从阿里巴巴天价罚款到扬子江药业被罚，反垄断规制究竟在传达什么信息？

沙仁高娃、何佳瑶

前序：近期关于反垄断规制的探讨非常热烈，笔者现以近期出现的两个反垄断案例浅析关于反垄断的法律规制问题。

案例一：阿里巴巴平台“二选一”反垄断案

2021年4月10日，国家市场监督管理总局作出行政处罚决定，认定阿里巴巴集团控股有限公司自2015年以来在中国境内网络零售平台服务市场禁止其平台内经营者在其他竞争性平台开店或者参加促销活动，排除、限制了相关市场竞争的行为，构成《反垄断法》第十七条第一款第（四）项禁止“没有正当理由，限定交易相对人只能与其进行交易”的滥用市场支配地位行为，构成市场垄断行为；国家市场监督管理局据此对其作出行政处罚，处以其2019年度中国境内销售额4557.12亿元4%的罚款，计182.28亿元。

阿里巴巴在接到上述行政处罚决定后随机对该处罚给予了积极的回应，明确表示接受该处罚决定。

案例二：扬子江药业反垄断案

2021年4月15日，国家市场监督管理总局作出行政处罚决定，认定扬子江药业自2015年至2019年，在全国范围内（不含港澳台地区）通过签署合作协议、下发调价函、口头通知等方式，与药品批发商、零售药店等下游企业达成固定药品转售价格和限定药品最低转售价格的协议，并通过制定实施规则、强化考核监督、惩罚低价销售经销商、委托中介机构监督线上销售药品价格等措施保证该协议实施的行为，构成《反垄断法》第十四条“（一）固定向第三人转售商品的价格；（二）限定向第三人转售商品的最低价格”的垄断协议；国家市场监督管理总局据此作出行政处罚，责令扬子江药业停止违法行为，并处以其2018年销售额254.67亿元3%的罚款，计7.64亿元。

处罚决定公布后，扬子江药业回应称，服从监管，并已采取切实措施，严格按照要求进行全面深入整改。

接二连三的反垄断执法浪潮吸引了社会的普遍关注，反垄断执法重拳出击究竟在向我们传递什么信息？

一、反垄断规制的法律依据

（一）规制“二选一”的法律依据

如上文所述，阿里巴巴平台“二选一”涉及的是限制交易这一市场垄断行为，即限定交易对象、交易方式等。如果限定交易要被予以规制，那是不是意味着市场经营主体就没有了“合同自由”自由呢？答案自然是否定的。

一般而言,市场经营主体享有合同自由,包括有权选择交易对象和交易的条件、内容和方式的自由。这一点也体现在《民法典》第五条：“民事主体从事民事活动，应当遵循自愿原则，按照自己的意思设立、变更、终止民事法律关系”的立法精神中。但与此同时，法律亦对于阿里巴巴实施的“二选一”的竞争模式进行规制，主要的法律依据如下：

1.《反垄断法》

《反垄断法》第十七条规定：“禁止具有市场支配地位的经营者从事下列滥用市场支配地位的行为：
（一）以不公平的高价销售商品或者以不公平的低价购买商品；
（二）没有正当理由，以低于成本的价格销售商品；
（三）没有正当理由，拒绝与交易相对人进行交易；
（四）没有正当理由，限定交易相对人只能与其进行交易或者只能与其指定的经营者进行交易；
（五）没有正当理由搭售商品，或者在交易时附加其他不合理的交易条件；
（六）没有正当理由，对条件相同的交易相对人在交易价格等交易条件上实行差别待遇；
（七）国务院反垄断执法机构认定的其他滥用市场支配地位的行为。”上述法条（四）项规定禁止经营者限定交易正是国家市场监督管理局对阿里巴巴处罚的法律依据正是上述《反垄断法》第十七条第（四）项规定。

2.《反不正当竞争法》

《反不正当竞争法》第二条规定：“经营者在生产经营活动中，应当遵循自愿、平等、公平、诚信的原则，遵守法律和商业道德。”

3.《电子商务法》

《电子商务法》第二十二条规定：“电子商务经营者因其技术优势、用户数量、对相关行业的控制能力以及其他经营者对该电子商务经营者在交易上的依赖程度等因素而具有市场支配地位的，不得滥用市场支配地位，排除、限制竞争。”

除去上述法律层面的规制之外，互联网行业规范对此于“二选一”的竞争模式有着相关规定，但不是对于平台“二选一”，而是软件“二选一”。《互联网终端软件服务行业自律公约》第十七条规定：“禁止恶意排斥。恶意排斥是指某款终端软件在设计、安装、运行过程中，无正当理由，故意给其他合法终端软件设置障碍，妨碍用户安装或者使用其他合法终端软件。”

综上可知，“二选一”竞争模式可以通过多部法律规定予以规制，具体规制的方式既包括行政规制，亦包括民事权利主张的形式。

（二）规制垄断协议的法律依据

《反垄断法》第十三条规定：“禁止具有竞争关系的经营者达成下列垄断协议：
（一）固定或者变更商品价格；
（二）限制商品的生产数量或者销售数量；
（三）分割销售市场或者原材料采购市场；
（四）限制购买新技术、新设备或者限制开发新技术、新产品；
（五）联合抵制交易；
（六）国务院反垄断执法机构认定的其他垄断协议。

本法所称垄断协议，是指排除、限制竞争的协议、决定或者其他协同行为。”

《反垄断法》第十四条规定：“禁止经营者与交易相对人达成下列垄断协议：
（一）固定向第三人转售商品的价格；
（二）限定向第三人转售商品的最低价格；
（三）国务院反垄断执法机构认定的其他垄断协议。”

根据上述规定可知，垄断协议分为横向协议和纵向协议。横向协议是指在生产或者销售过程中处于同一阶段的经营者之间（如生产商之间、批发商之间、零售商之间）达成的协议；纵向协议是指在生产或者销售过程中处于不同阶段的经营者之间（如生产商与批发商之间、批发商与零售商之间）达成的协议。【1】国家市场监督管理总局认定扬子江药业构成纵向垄断协议，作出行政处罚的法律依据正是《反垄断法》第十四条第（一）、（二）项规定。

国家市场监督管理总局行政处罚决定书认定，扬子江药业在销售过程中与下游企业达成了保证价格维持在一定水平的协议，构成垄断协议。实践中，维价行为在医药领域是司空见惯，其是否触碰到垄断的红线，仍要衡量是否达到排除、限制竞争的标准。在本案中，扬子江药业之所以被认定为构成垄断行为的原因有两个：

首次，扬子江药业作为国内医药生产规模较大的企业，在国内医药市场占据有重要地位，其产品在市场上亦属于畅销产品，下游经销商与之相比缺乏谈判议价能力，对其重点产品的依赖性使得经销商只能遵守其产品价格要求，严重排除、限制了竞争。

此外，药品作为一种特殊商品，其价格关系国计民生，涉及减轻群众就医负担、增进民生福祉等重大问题。固定和限定价格使得扬子江药业的产品转售价格在很大程度上免于市场竞争，进而剥夺消费者从竞争中获得价格优惠的机会，甚至会使得下游经销商将价格负担转嫁给消费者。而由于缺乏专业知识，大部分消费者在选购药品时会遵从医嘱，而对药品需求的紧迫性，导致消费者对药品价格波动的敏感度不高，往往利益受损而不自知。经济分析结果表明扬子江药业固定和限定的价格行为会导致产品价格显著提高，损害消费者合法权益和社会公共利益。

综上所述，扬子江药业通过签订垄断协议的方式实现固定和限定价格维护自身商业利益，缺乏正当性，应予以规制；此外，相信此次处罚对于其他的医药行业企业亦会起到警示的作用，促使企业反思如何在追逐市场利益的同时兼顾社会民事等公共利益，践行企业的社会责任。

二、在先案例

（一）关于“二选一”的在先案例

根据已有案例的类型，可以将“二选一”分为软件“二选一”和平台“二选一”，两个“二选一”的不同可以概括为两个方面：1.“选择”客体不同。这个非常明显，不再赘述。2.社会影响面不同。平台“二选一”的影响面覆盖平台内所有经营者及其潜在的同行业竞争者、消费者等，但软件“二选一”的影响力要小，因其仅仅是两个软件本身之间的纠纷，不会使得更多的主体纠缠于这个争议中。

1.关于软件“二选一”的在先案例

2010年腾讯公司和奇虎公司之间的争议是软件“二选一”。2010年9月27日，奇虎公司发布了其新开发的“隐私保护器”，搜集腾讯公司运营的QQ软件是否侵犯用户隐私。随后，腾讯公司立即指出奇虎公司运营的360浏览器涉嫌借黄色网站推广。2010年11月3日，腾讯公司发布《致广大QQ用户的一封信》，宣布在装有360软件的电脑上停止运行QQ软件，强迫用户软件“二选一”。随后，奇虎公司向广东省高级人民法院提起诉讼，主张腾讯公司在即时通信软件及服务相关市场具有市场支配地位，其明示禁止其用户使用奇虎公司的360软件，否则停止QQ软件服务；拒绝向安装有360软件的用户提供相关的软件服务，强制用户删除360软件；采取技术手段，阻止安装了360浏览器的用户访问QQ空间，上述行为构成限制交易；腾讯将QQ软件管家与即时通信软件相捆绑，以升级QQ软件管家的名义安装QQ医生，构成捆绑销售，因此请求判令腾讯公司立即停止滥用市场支配地位的垄断行为，并索赔经济损失1.5亿元。本案经广东高级人民法院一审，最高人民法院二审终审。

最高人民法院在本案中关于软件“二选一”是否构成反垄断法禁止的限制交易行为时认定“虽然被上诉人（腾讯公司）实施的‘产品不兼容’行为对用户造成了不便，但是并未导致排除或者限制竞争的明显效果。【2】”因此认定软件“二选一”不构成限制竞争的垄断行为。

2.关于平台“二选一”的在先案例

关于平台“二选一”也不是阿里巴巴独有的问题，此前美团与饿了么平台之间也存在入驻商家“二选一”的问题。饿了么是主营在线外卖、新零售、即时配送和餐饮供应链等业务，美团是其强有力的竞争对手。平台要求入驻商家在美团和饿了么之间做选择，只能择其一，因此引发争议。

近日，江苏省淮安市中级人民法院就美团“二选一”行为作出判决，法院认定：美团以调高费率、置休服务、设置不合理交易条件限制、阻碍商户与其竞争对手饿了么交易，排挤竞争，饿了么必然因此丧失流量、丧失订单而遭受损失。案涉不正当竞争行为直接指向商户与平台的正常合作，系对原告（饿了么）核心竞争资源的不正当剥夺和基础竞争力的破坏。因此美团构成侵权，赔偿饿了么35.2万元。【3】

此外，京东向北京高院提起反垄诉讼，指控天猫强迫商家“二选一”，索赔10亿，目前该案仍处于一审阶段，尚未有定论。

笔者认为，之所以会出现上述不同类型的“二选一”这样备受互联网巨头推崇的竞争模式，其本质与互联网行业的特点紧密相关。

互联网行业的特点简而言之有以下两点:(1)先吸引流量，流量就是竞争力，就是谈判筹码，然后逐渐制定单方面的商业规则；(2)第一名、第二名占据绝大部分市场份额，商家选择有限。“二选一”会巩固互联网巨头的市场地位，让强者更强，长此以往市场垄断是毫无悬念的。

（二）关于垄断协议的在先案例

扬子江药业并非首个收到反垄断罚单的医药企业，事实上，自2020年10月13日国家市场监督管理总局发布《关于原料药领域的反垄断指南（征求意见稿）》以来，医药行业已被开出多张反垄断罚单。根据垄断协议的类型，笔者分别选取了医药行业两个横向垄断协议和纵向垄断协议的典型案例。

1.关于横向垄断协议的在先案例

2021年4月2日，天津市市场监督管理委员会针对天药股份以协议形式对醋酸氟轻松原料药销售市场进行划分，并变更、固定醋酸氟轻松原料药价格，排除限制了醋酸氟轻松原料药销售领域的竞争作出行政处罚决定，没收其违法所得889.79万元，并处2019年度销售额4%的罚款3512.47万元，罚没合计4402.26万元。

天药股份称，已责令相关部门按要求立即组织整改，加强法律法规的学习，防范法律风险，守法合规经营。【4】

2.关于纵向垄断协议的在先案例

自2014年起，美敦力通过经销协议、邮件通知、口头协商等方式，与其交易相对人达成垄断协议，限定相关医疗器械产品的转售价格、投标价格和到医院的最低销售价格，并通过制定下发各经销环节的产品价格表、内部考核、撤销经销商低价中标产品等措施，实施了价格垄断协议。美敦力还采取了纵向限制销售对象和销售区域、限制经销竞争品牌产品的措施，进一步强化了纵向价格垄断协议的实施效果。

2016年12月9日，国家发改委正式公布了对美敦力的行政处罚决定书，认定美敦力在心脏血管、恢复性疗法和糖尿病等领域的医疗器械产品上，与交易相对人（一级经销商和平台商）达成并实施了纵向价格垄断协议，责令美敦力立即停止实施价格垄断行为，并处2015年度中国境内市场涉案产品销售额4%的罚款，计1.1852亿元。

在调查期间，美敦力主动制定整改措施，完善反垄断合规体系。【5】

近年来，我国药品价格逐渐由政府指导定价转变为市场形成机制。市场机制在激发医药企业的创新意识的同时，也导致了药品的垄断现象，其中，原料药垄断尤为严重。据报道，我国1500种化学原料药中，50种原料药仅一家企业取得审批资格可以生产，44种原料药仅两家企业可以生产，40种原料药仅3家可以生产。同时，10%的原料药只能由个位数的生产企业生产。也就是说，原料药生产掌握在极少数的企业手中。【6】值得注意的是，本次针对扬子江药业的处罚体现了医药行业反垄断已经进入到成品药领域，医药企业的合规要求大大增加。

三、关于反垄规制的思考

1.行政规制成为突出力量的优势

如上文所述的阿里巴巴、扬子江药业案均展现出一个共性，就是行政机关在打击市场反垄断行为成为了突出的力量，因此也不尽产生一个疑问：行政机关作为反垄断的核心力量会成为趋势吗？

根据国家市场监督管理局反垄断局出具的《中国反垄断执法年度报告（2019）》（以下简称《报告》）可知：2019年共立案调查垄断案件103件，结案46 件，罚没金额3.2亿元。其中立案调查垄断协议案件28件，作出行政处罚12件；立案调查滥用市场支配地位案件15件，作出行政处罚 4 件；办理滥用行政权力排除、限制竞争案件84件，其中立案调查24件，纠正12件；调查经营者集中未依法申报案件36件，作出行政处罚18件。上述案件数量较2018年均有了显著提升。

此外，除去上文具有说服力的统计之外，笔者认为行政机关成为规制市场垄断行为的突出力量具有其合理性，简述如下：

1.反垄断行为保护的法益属于公共权益，这与行政机关的天然属性完全的契合，因此行政机关规制反垄断行为是社会及国家资源调配的优选方案。

2.行政机关较司法机关而言，更有利于实现各地行政部门的资源整合，因此更有利于查清案件事实、更为高效的对案件作出判断。

3.针对行政机关出具的处理决定，当事人还可以继续通过司法程序主张权利，充分表达观点，相较与案件直接进入法院途径当事人的救济渠道更多。

4.我国《反垄断法》中的基本制度主要是围绕专门机构的行政执法设计的，且2018年国务院机构改革以后，形成的统一反垄断执法机构有利于提高反垄断执法的效率、权威性和稳定性。

5.反垄断行政执法机构工作人员的信息资料搜集渠道更加畅通, 其较与司法程序具有主动性，从而进一步降低行政执法成本，使行政执法更具优势、更有效率。

综上，行政机关规制市场垄断行为具有先天的优势是司法途径无法匹及的，日后有望成为反垄断的核心力量。

2.行政规制反垄断行为是否也存在需要完善之处？

如上文所述，行政机关作为规制市场垄断的重要力量有其独到的优势，但同时是否也有问题呢？笔者检索发现，行政部门出具的处理决定，随后进入诉讼程序的概率不高【7】，法院最终撤销行政决定的情况更是稀少。笔者认为，不能轻易得出目前行政执法水平已达到近乎不需要司法监督、救济的程度的结论，而需要我们深入思考这其中是否蕴藏着问题，此类行政诉讼的维权途径是否还需要继续优化，这不仅是对行政机关提出的挑战，也是对司法系统提出的需求。

笔者认为，反垄断行政诉讼之所以让行政相对人望而却步，可能有以下几个原因：

1.行政诉讼法的修订虽然扩大了行政诉讼的立案范围，畅通了“民告官”的渠道，但行政诉讼依然面临着“胜诉难”和“执行难”的问题。

2.随着新媒体的快速发展，多数民众在面临行政行为侵害时存在“信网不信法”的心态，希望通过在社交媒体上呼吁“大微”关注引起社会各界的关注，而非通过行政诉讼寻求救济。

此外，笔者还注意到，阿里巴巴中国家市场监督管理局在决定书中没有明确涉案的平台是哪些？当然这可以说是个微不足道的小问题，但从执法严谨的角度来看，执法机关需要明确具体不合规的平台，不仅给当事人也给大众一个较为清晰的范围，是体现执法水平的指标之一。

因此，行政机关日趋成为作为规制市场垄断的重要力量的背景下，仍有继续完善之处。

3.企业所面临的反垄断风险

国务院反垄断委员会根据行业、领域的不同制定出台了多部反垄断指南，例如《关于平台经济领域的反垄断指南》、《关于汽车业的反垄断指南》及《关于知识产权领域的反垄断指南》，由此可见反垄断的风险蕴藏在多个行业、领域中，不仅仅在上文所述的互联网、医药行业中。

（1）企业常见的反垄断风险

根据《报告》可知，在2019年反垄断调查主要集中在以下八个行业：医药行业、公用事业行业、建筑和房地产行业、石油化工行业、汽车行业、航空行业、信息通信行业及港口及相关行业。涉及到的垄断行为及分别的罚没金额如下表所示：

和上文中扬子江药业相关的医药行业2019年全年反垄断规制情况是，市场监管部门办理医药行业垄断案件31 件。

报告指出，从 2019 年反垄断执法情况来看，医药行业主要存在以下竞争问题：一是原料药行业垄断问题突出。目前，原料药行业垄断问题多发，主要表现为滥用市场支配地位以不公平高价销售商品、拒绝交易、附加不合理交易条件等。二是医药集中采购领域滥用行政权力排除、限制竞争问题有待破解。主要表现为限定或者变相限定交易、实施地方保护等行为。例如，限制公立医疗机构只在某一平台采购、指定药品配送企业、在配送企业招标中实施地方保护等，既违反有关政策规定，又涉嫌滥用行政权力，排除、限制相关市场竞争。三是经营者集中全链条监管仍需加强。近年来，全球医药领域的并购规模越来越大，集中度越来越高，跨界并购、跨境并购提速；同时，国内主要企业产品竞争力相对较弱，行业集中度较低，医药行业体量和并购规模较小，营收和市场集中度仍低于国际水平。

上述行业、领域都有其特有竞争问题，本文不再赘述。

（2）知识产权领域的反垄断风险

在知识产权领域，在上述的行业反垄断指南之外国家市场监督管理总局还颁布了《关于禁止滥用知识产权排除、限制竞争行为的规定》，再结合《报告》内容可知，对知识产权领域的垄断行为进行规制还未出现，由此笔者认为接下来知识产权的垄断行为将会成为市场监督管理局重点关注对象。

企业在知识产权领域反垄断风险之一就来源于过度解读了知识产权的排他性。很多企业认为，知识产权，被认为是“合法的垄断”。以专利为例，专利权人通过申请、授权这一系列的法定程序，即获得了具有排他性的垄断性的权利，任何人未经允许不得实施该专利，否则就会构成侵权。笔者认为，知识产权是私权，但“私人权利保护和维护公共利益以及保留公共领域是知识产权法的重要使命【8】”。因此知识产权保护的价值不在于肆意彰显私权的权利范围，而在确保私权与公共利益之间的天平平衡的前提下，焕发私权带动的市场活力，实现权利人智慧向财富的转化，与此同时促进社会创新、进步发展，最终实现造福社会的终极目标。

四、结语

2021年4月15日，市场监管总局认证监管司司长刘卫军表示，“下一步，市场监管总局将根据反垄断法的规定，加大重大案件的查办力度。充分发挥典型案件的引领示范指导作用，满足广大经营者对公平竞争环境的期望，切实保护广大消费者的切身利益，进一步提升反垄断监管的能力和水平，健全反垄断的治理体系，增强反垄断的治理能力，增强监管的权威性。”【9】

由此，可以明确国家下一步会加大反垄断执法力度，有效预防和制止垄断行为，切实保护市场公平竞争，维护消费者合法权益和社会公共利益。因此，今后出现类似阿里巴巴182.28亿罚款、扬子江药业7.64亿罚款的天价罚单可能也会屡见不鲜。

综上，各行业均要对反垄断规制有更强的防范意识，尤其是涉及到知识产权的领域，企业做大做强是每个企业的目标，规范、健康的竞争环境是企业早日实现这个目标的基础与后盾。

【1】全国人大常委会法制工作委员会：《中华人民共和国反垄断法释义》第13条，2007年，法律出版社。
【2】 最高人民法院（2013）民三终字第4号民事判决书。
【3】信息来源：https://baijiahao.baidu.com/s?id=1696995457077193076&wfr=spider&for=pc 。
【4】信息来源：https://baijiahao.baidu.com/s?id=1695920527561829145&wfr=spider&for=pc。
【5】信息来源：https://www.ndrc.gov.cn/xwdt/xwfb/201612/t20161207_955275.html。
【6】信息来源：https://baijiahao.baidu.com/s?id=1695060169176047363&wfr=spider&for=pc。
【7】相关信息链接：http://www.bjdcfy.com/qita/xzldal/2017-3/932559.html。
【8】冯晓青，韩萍。私权保护中的知识产权公共领域问题研究———基于实证案例的考察［J］。邵阳学院学报(社会科学版)，2018，4。
【9】https://baijiahao.baidu.com/s?id=1697100398899274984&wfr=spider&for=pc。

作者简介

沙仁高娃
2010年毕业于内蒙古工业大学过程装备与控制工程专业，工学学士。2013年毕业于内蒙古大学法学院，法律硕士。2015年毕业于德国柏林自由大学法学院，法律硕士。

现任北京市维诗律师事务所律师。曾就职于德国联邦司法部下设的德国国际合作机构（GIZ），任青年法律顾问一职

何佳瑶
北京大学元培学院法学专业2017级本科生，北京大学法学院知识产权法法学硕士（2021级拟录取），现为北京市维诗律师事务所实习生。

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