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中国专利制度对民事诉讼制度的借鉴意义

杨安进


[内容摘要]:本文就专利制度和民事诉讼制度程序性问题中的12个方面进行了比较,包括:对当事人行为的确认,日期和期间,翻译、鉴定、审计、评估等中介事务,法律文书,合案与分案,依职权调查,回避,费用,代理人、代表人,涉外程序,自由裁量,制度的统一性。同时阐明这些方面民事诉讼制度可以向专利制度借鉴之处。除客观比较外,还表达了个人一些主观看法。

 

本文主要针对两种制度所涉及的主要法律、法规、规章、司法解释,就作者认为可比之处进行比较,强调借鉴意义,没有进行全面比较,更不属优劣判断。

 

[关键词]:专利,民事诉讼,当事人,日期,期间,中介,法律文书,合案,分案,回避,代理人,代表人,涉外,自由裁量 

 

一、前序


本文所称的专利制度,主要包括专利审批、专利复审、专利无效宣告制度,主要规定当事人围绕中国专利局及专利复审委员会从事的活动,不包括专利诉讼、仲裁,主要涉及《专利法》、《专利法实施细则》及国家知识产权局颁布的《审查指南》等法律、行政法规、部门规章。

 

本文所称的民事诉讼制度,不包括依照特别程序审理的案件,主要涉及《民事诉讼法》、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》(以下简称《民诉司法解释》)、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》(以下简称《证据司法解释》)等法律和司法解释。

 

作者深知,对一个国家法律制度的评判,即要考虑落在纸面上的文字规定,更要考虑实际中的执行情况,两者缺一不可。而从某种角度来说,后者更重要。一种制度,往往又包括程序方面的规定和实体方面的规定。本文主要根据两种制度当前有效的发条规定,结合实际中的情况,选取有关程序方面的几个点来讨论我国专利制度中可供民事诉讼制度借鉴之处。对两种制度全面的比较判断不是本文目的,也超出了作者学力和经验的范围。


二、两种制度的可比性


专利制度是一种行政制度,由国家行政机关通过相应程序决定是否对行政相对人授予专利权。民事诉讼制度属于司法审判制度,由各级法院通过相应程序对民事纠纷作出司法裁判。两者的区别是很明显的,而且是根本性的。

 

除前述根本性差别外,两种制度的差别还包括:


1、专利制度大部分只涉及行政机关(专利局)和行政相对人(申请人)的关系;而民事诉讼制度大都首先涉及两个或两个以上具有利益冲突的、发生民事纠纷的当事人的关系,因此而涉及到当事人与法院的关系。

 

2、涉及专利制度的关系中,专利局作为权力机关,主动行使权力,依法单方面作出判断并决定是否授予权利,没有相冲突的利益发生,无需对相冲突的利益进行取舍;而民事诉讼制度关系中的法院处于利益冲突双方的中立地位,被动地根据当事人在攻守中提供的情况行使审判权,判断结果必须对相冲突的利益进行取舍,但无需决定是否单方面授予权利。

 

3、专利制度中权力机关唯一,即中国专利局,执行该制度时具有全国的统一性;而民事诉讼中的法院分不同地域和级别设有多个,虽然制度上应当是统一的,但执行主体的众多常导致制度统一上的困难和执行上的差异性。

 

4、专利制度中的实体规定和程序规定常是合一的,在《专利法》、《专利法实施细则》及《审查指南》中混合规定;而民事诉讼制度中,对于相冲突的利益的实体规定是独立于民事诉讼程序之外的,散见于各种法律法规中,而程序规定集中于《民事诉讼法》及《民诉司法解释》等专门性规定中。
 

 

但是,两者还是有很多共同点,否则就没有借鉴的可能。这些共同点主要体现为:

 

1、两者都有很严格、很复杂的程序规定,其程序对于实体的重要性是同等的。

 

2、两者都是由享有权力的国家机关对社会公众的行为(包括实体和程序)作出即时的或追溯的判断,其结果直接影响公众利益,具有普遍意义。两者都因当事人的某种行为而启动程序,且当事人的行为在程序中自始至终都可能产生法律后果。因此,对当事人行为的法律判断是两种制度所涉及的国家机关都普遍、经常进行的事务。

 

3、两者所涉及的国家机关都追求正义和效率的价值观,执行人员都要求有很强的专业素养和职业道德素养。

 

4、对于专利制度中的无效宣告程序,往往也涉及对相冲突的利益的判断和取舍,其过程和结果在实质上与民事诉讼相同。其口头审理虽然在《审查指南》第四部分第四章中被规定为一种正式的行政听证会,但程序实质与审判中的开庭并无大区别。

 

以下所提到的几点,正是基于两者的上述共同之处,说明这些借鉴不仅是可行的,也是必要的。而他们的差异,要么解释了这些借鉴未能变成现实的原因,要么昭示了这些借鉴的重要性和紧迫性。

 

三、对当事人行为的确认

 

如前所述,两种制度中实际上自始至终都包含对当事人行为的法律认定。这种认定包括对当事人启动专利或民事诉讼程序的行为的认定,在相关程序过程中的涉及程序或实体问题的行为的认定,同时也包括对程序启动之前的当事人实体或程序行为的追溯认定。

 

以下对当事人的三种重要行为进行比较:启动程序的行为、提交证据的行为、请求进行修改或变更的行为。

 

1、启动程序的行为及其受理

 

所涉及的问题主要包括受理条件、受理或不受理的确认、受理文件和日期的确认以及对缴纳费用等后续程序的通知。

 

(1)受理条件

 

对于民事诉讼起诉的受理条件,《民事诉讼法》第108条作出了明确规定,即:原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织;有明确的被告;有具体的诉讼请求和事实、理由;属于法院受理和管辖范围。《民事诉讼法》第111条规定,符合前述情形的,必须受理。

 

很显然,这主要是一种形式要件的规定,形式上符合这些要件的都应当受理,启动相应诉讼程序,法院不应做证据等实体问题的审查,也不应随意行使职权增加受理条件。而实际上,法院在受理时,往往根据自己的理解,附带一些其他条件,或增加审查的内容,常见的情形有:要求原告出具被告的工商登记查询材料;过多询问实体内容。

 

应该说,起诉前查询被告工商登记情况,确实有利于更准确地了解被告情况,应不是什么坏事。但是,有的法院将此作为是否受理的一种强制性规定,这就会导致一些问题,比如:有的地方工商局需要法院立案通知才允许查询,法院和工商局内部规定导致的僵局将严重损害当事人;如果当事人确知对方的真实情况,比如亲眼见到被告最新年检的营业执照,则无需再查询;有些单位,如出版社,不在工商局登记,更难以查询;工商查询常费时费钱,当事人不愿意承担。法院在执行此规定时,将其理解为《民事诉讼法》第108条中关于有明确的被告的规定。实际上,《民事诉讼法》的该规定应当理解为在形式上有明确的被告,即被告主体不是含混不清的,而没有要求提供被告情况的证明。其中有一个有趣现象:工商局往往在查询单上注明“不作为证据使用”,表明其不对该查询信息的真实性承担法律责任,而法院则恰恰需要将工商局声明不作为证据的东西当作证据使用。

 

法院的这种做法带有很大的随意性,不仅没有明确的法律、司法解释依据,也没有规定可操作的细节问题,比如查询时间、有关机关不予查询时的处理、查询后发生变化时如何处理、查询信息不真实时如何处理。以此作为是否受理的条件,实在是增加了当事人很大的风险和负担。其实这些都是没有必要的,因为当事人对自己提起的诉讼承担相应的后果,如果发生被告身份不真实或某些信息有误的情况下,法律自会规定相应的后果,由当事人自己承担相应不利后果即可,本无需法院费心,更无需如此机械地限制当事人起诉的权利。

 

至于法院在立案时过多地询问一些实体内容,那更是五花八门,不一而足,比如认为你证据还不足,应当继续取证后再来起诉的;认为被告太多或太少了的;认为证据和理由不能成立的,等等,但最后结果都一样:将材料当面退回。在很多情况下,法院的所谓不予受理实际上是代为行使了驳回起诉的审判权。

 

这里我还要说说管辖的问题。让受理案件部门来判断管辖问题,不仅涉及对实体问题的询问,更会涉及对实体问题的判断,除特别明显的情况外,常会发生困难。不仅在起诉时法院会审查是否有权管辖,即使在立案后,被告还可在实体审理之前提出管辖异议。管辖权问题是个程序性问题,但确定是否有管辖权,又常需要涉及对实体问题的认定,《民事诉讼法》第24-34条所规定的管辖很多都属于这种情况,比如侵权行为地、合同履行地、财产所在地等。这样就会形成两个悖论,需要明确澄清:其一,在尚未进行实体审理之前,需要利用对实体问题的判断决定管辖问题;其二,在尚未确定管辖权之前,需要该管辖权不明的法院对实体问题进行“管辖”后作出判断。

 

诉讼是由对抗的双方参与,受理起诉时只有一方参加,判断实体问题难免会有偏差,突出体现为法院之间争夺管辖权。因此,作为受理条件的管辖,在判断时应当在程序的设计上进行完善,减少对实体问题的判断,避免未审先判。当然,专利制度中不存在管辖问题,故不赘述。

 

对于受理条件,专利制度就很好地克服了民事诉讼中的上述问题,包括条文上和实际执行上。通过《专利法》第26、27条,《专利法实施细则》第16-24条,以及《审查指南》第五部分第三章等规定,明确了申请时应提交文件的种类及各种文件形式上的要求,使得专利局受理和不受理的条件变得清晰明确,几乎是唯一确定的,不会产生异议,也很少给出任意解释的空间,体现了十分严谨和完善、周到的安排,在执行中偏差较少。

 

(2)对于受理或不受理的确认

 

对当事人启动程序的行为法律效力的确认,是个十分严肃的事情,对当事人关系重大。

 

我国《民事诉讼法》第112条规定,法院对符合受理条件的,应在七日内立案,并通知当事人;认为不符合起诉条件的,应在七日内裁定不予受理。当事人对此裁定可上诉。按照本条,法院似乎应当先将当事人递交的起诉材料收下,经判断后将结果通知当事人。而在实际中很多法院往往是在窗口当场决定是否受理,决定受理的,一般也没有书面的立案通知,而是取得有关缴费通知之类的材料,算是可以推断法院已经受理。而对于不受理的,处理方式很简单:口头告知“不行”,材料当场退回。这大约算是“口头裁定”?但是,这可苦当事人,对这样的裁定如何上诉?因为这种裁定连一个书面笔录都没有,几乎是言出法随,一切都象没有发生一样,茫然的当事人如何取得后续程序救济?因此在实际中就常出现有趣的一幕:当事人几乎是恳求法院书面裁定不受理,而法院则常不知何故地置若罔闻,就是不给书面的东西。这一做法,使得大量当事人无法通过诉讼主张自己权利,却又得不到一个确切的说法!

 

对于这个问题,《审查指南》第五部分第三章第2.3节是这样规定的:专利局受理处及各代办处受到专利申请后,应当全面地、认真地检查和核对全部文件,依法作出受理或不受理通知书。该章第2.3.3节还对不受理程序作出明确规定:应在全部文件上用穿孔机确定收到日,在不受理通知书中记载不受理原因,随同未被受理的文件一并寄送当事人。对于申请复审和请求宣告无效程序,在《审查指南》第四部分第二章第4节、第三章第4节中也作出了明确规定,无论是受理还是不予受理、视为未提出,都向当事人发出通知书。

 

当然,这些规定是对于邮寄文件的处理,对于面交的申请,专利局的做法也很类似于法院,不作书面通知,不在文件上做标记,只是在说明不受理原因时一般更有理有据令人信服一些,态度一般也更带有建设性一些、和善一些。不过,本人尚未通过邮寄方式到法院立案,不知法院收到邮件后一般怎么处理。

 

(3)对受理文件和日期的确认

 

对于决定受理的,还有两个重要事项需要确认:一是收到了哪些文件,二是收到这些文件的日期。

 

无论在民事诉讼中还是在专利制度中,所收到的文件的种类和数量不仅决定很多实体问题和程序问题,也是今后程序中很多事项的依据。日期同样重要,是决定程序中很多法定期限的起算点。

 

法院决定受理后,往往是将当事人提交的材料放置一旁,然后告知缴费事宜,至此算是当事人参与的受理程序完毕,今后一切全听法院通知。至于交了哪些文件、这些文件数量多少、是哪一天交的、经受人是谁,全不得而知。当事人手头材料除了关于缴费的情况外,几乎不知道自己都干了些什么,法院干了些什么。

 

这种粗糙的模式经常导致问题,有因转送或其他原因导致丢失起诉书、委托书等文件的,有法院与当事人就某文件是否提交及文件数量多少争执不下的,而大部分当事人都无法明确直接知晓其案件审理期限从何时起算。在这种情况下,当事人几乎就是在交了文件后就茫然地等待不知何时突然到来的法院电话通知,对案件程序的安排完全心中无数,无法较准确地预计即将发生的程序是什么、何时发生。即使出现任何争执,也只有听法院的,因为自己手头没有任何经法院留下的“证据”。 

 

这种对当事人极其不利的情况在专利制度中得到抑制。《审查指南》第五部分第三章第2.3.1节规定,决定受理的,审查员应当按照下列顺序予以受理:用穿孔机对全部文件穿孔以确定收到日;清点全部文件数量,对文件逐页编码,页码标在申请文件右上角;确定申请日、给出申请号。对这些文件的核实情况,一般会在受理通知书中告知申请人,有的程序中会出具专门的文件清单收据。有了这些几乎有点机械性的规定,就不会有争议,当事人心里就更踏实一些。专利局工作人员从事这些事都已经觉得是理所当然的了。

 

(4)对于后续程序的安排

 

受理以后的一个重要后续程序就是缴费。这在民事诉讼中倒是执行得不错,未缴费的,法院都能积极依法办事。在专利制度中,一般有专门的缴费通知,随同受理通知一并寄送当事人,对费用名称、数额、法律后果都有明确说法。

 

除了缴纳费用之外,其他的后续程序到底有哪些、按什么顺序进行、各自大约在什么时候发生。这些情况,在专利制度中,一般都委托有代理人,代理人都大致知道专利局的后续程序的情况,没有委托代理人的当事人则一般不知道。在民事诉讼中,即使委托有律师,如果没有其他渠道,也一般无法估算这些情况。因为不同地域、不同法院、不同法官、同一法官的不同案件、其差异性都很大,无法得出一个惯常的规律。因此,在民事诉讼中,即使再有经验的律师,除了知道以后大致会进行证据交换、开庭等情况外,其他的后续事宜也比当事人多知道不了多少,对具体时间安排就更犹如瞎子摸象一般,难以说出个一二三。因为法院实在没有规律可行!律师除了考虑点案件的其他事宜外,也就只能陪着当事人等待不知何时到来的突然通知了。

 

2、提交证据及其认定

 

在两种制度中,证据都具有至关重要的作用,这一点无庸多言。对于证据,主要包括对提交证据的接收、举证期限和举证责任。

 

在民事诉讼中,根据《民诉司法解释》第71条规定,法院应当对证据出具收据,注明名称、收到时间、份数、页数,应该说这种规定还是非常明确的,只是实际当中许多法院置若罔闻,收到证据后连收条都不开就将当事人打发走了。不过,现在这种情况有所改观,特别是在2001年12月最高法院颁布《证据司法解释》后,一些法院遵守了这个规定,只是将这些工作都交给当事人来完成。

 

对于举证时间,《民事诉讼法》第125条规定,当事人可以在法庭上提出新的证据,《民诉司法解释》第76条规定,当事人一时无法提交的证据,可以在指定期限内提交。这样常会导致提交证据时间无法截止,容易导致当事人不是根据案情收集和出示证据,而是根据对方情况收集和出示证据,甚至利用证据突然袭击,举证和质证时间无限延长。这还常导致法官任意决定证据接受时间和举证截止时间。这种极其不规范的情况在最高法院颁布《证据司法解释》后有所改观,许多法院普遍开始限制举证期限。

 

关于举证责任,对利益冲突的双方都是个很严酷的事情。《民事诉讼法》第63条、《民诉司法解释》第74条规定了一般原则,并规定了举证责任倒置的情形。不过,对于实际中一些模棱两可的情形,需要法官本着公正原则进行自由裁量决定举证责任的,时常被不正当行使,导致认定事实错误。

 

专利制度中涉及证据的,主要在无效宣告程序中,其他程序中都由当事人在主张其观点时随时一并提供,由于不涉及利益冲突问题,专利局较少干涉。

 

对于上述三个方面的问题,第一个方面在专利制度中虽没有明确规定,但执行起来一般都不错,出具收据、记载证据情况几乎成了习惯性的举动。

 

第二个方面的问题,在《专利法实施细则》第66条中规定,当事人增加理由或补充证据的时间一般截止于提出无效宣告请求之日起1个月内。这是不会引起任何误解的。

 

第三个方面,《审查指南》第四部分第一章第11节对证据认定、举证责任都作出了类似于民事诉讼中的规定,只是说得更具体详细一些。但由于个案的多样性,关键仍然是个执行的问题。这一点,专利制度与民事诉讼制度都面临同样的考验。

 

3、对请求的修改和变更

 

在两种制度中,都涉及对当事人对自己的主张进行修改的问题。对于这个问题,一方面要保护当事人进行修改的权利,同时,又要对这种修改作出限制,以避免损害对方利益,或降低程序的效率。

 

同时,民事诉讼中的诉讼请求类似于专利申请中的权利要求书,而其事实和理由相当于专利申请的说明书、附图。诉讼请求与事实、理由的关系也颇类似于权利要求书和说明书、附图的关系。

 

根据《民事诉讼法》第52条规定,原告可以放弃、变更诉讼请求。按照这个规定,原告随时可以在诉讼进程中放弃、变更诉讼请求,相应地导致被告须随时变更其答辩。对这种放弃、变更没有限制,会导致被告答辩和取证的对象无法确定,造成花很大力气对原告将放弃的东西进行答辩和取证,而对要变更的东西又毫无准备。有的原告利用这个权利,几乎将一个诉讼完全变成了另一个诉讼。法院对于原告放弃、变更诉讼请求后是否是导致了一个新的诉讼常拿捏不准。

 

诉讼请求的变化有时还体现为对诉讼请求的解释。一些诉讼请求含义不是特别明确,或字面上很明确但又被用来做不同解释,导致原告在诉讼中利用解释诉讼请求来随意扩大或缩小诉讼请求范围,或达到变更诉讼请求的目的。

 

由于诉讼请求的变化,一般都导致事实、理由、证据的相应变化。这些不确定性对于被告、对于案件审理进程都是不利的。

 

这些情况可以很好地借鉴专利制度中的做法。《专利法》第33条规定了修改的一般原则,《专利法实施细则》第51、60、68条,《审查指南》第四部分第三章第5.4节分别对当事人在专利申请、复审、无效宣告程序中修改其主张进行了明确的规定,在修改时间、范围方、式上进行限制。

 

对于权利要求的解释,根据《专利法》第26条、《专利法实施细则》第20-23条,一般认为我国采用了对中心限定和周边限定两种做法的折衷方案。 

 

因此,在民事诉讼中,涉及对诉讼请求的放弃、变更,以及事实和理由的变更时,应当限定其时间,一般应在起诉后较短时间内,最迟应在交换证据之前确定,且应当在证据提交日期截止前的合理时间内通知对方,以便对方调整其答辩和举证。今后的审理都以证据交换前最后的起诉书文本为准。在证据交换后变更的,应给予对方重新答辩和提交证据的机会,而原告自身不允许补充新证据,亦不能撤回证据。

 

上述变更应当是在原诉讼基本诉讼请求及事实、理由基础上进行的变更,应属于非实质性的“微调”。如果上述变更足以导致立案时的诉讼变更成另一个诉讼,应不允许,如原告坚持变更,应作为另一个新提起的案件处理,并驳回原诉讼请求。在《证据司法解释》第34条虽然规定,当事人增加、变更诉讼请求或提起反诉的,应当在举证期限届满前提出,但在第35条又规定,当事人对法律关系性质或民事行为效力的主张与法院认定不一致的,不受上述限制,当事人可以变更请求,法院应重新指定举证期限。这使得前面所说的因当事人诉讼请求不确定性导致诉讼的不确定性以及给原告造成的不利情况没有得到解决。

 

涉及对诉讼请求进行解释的,应当以诉讼请求字面上明确表达的意思为依据,结合事实、理由部分的陈述进行确定,不能任意解释,尤其不应做扩大性解释。

 

在专利的无效宣告程序中,请求人可否变更其请求,如将全部无效请求变更为部分无效请求,或反之,这一点没有明确规定。不过,鉴于宣告无效的专利的权利要求的确定性,而且请求费用一般不高,也不存在费用分担问题,加上已经允许权利人修改其专利文件,因此,请求人的修改意义不是很大,其重要性远远不如民事诉讼中对诉讼请求的变更,似乎没有太大必要专门进行规定。

 

四、日期和期间

 

对于程序而言,日期和期限具有极其重要的意义,不仅影响程序的进程,而且因为期限的起算和届满往往关系到权利的产生或丧失,因此,与当事人的权利密切相关,同时,对于专利局或法院也具有很强的约束力。

 

程序中对于日期和期间的规定应当满足几个要求:

 

1、配置完善、合理。即对日期和期间种类的设定周到,没有遗漏,也不特别烦琐,期间长短事宜。

 

2、实践中能够唯一确定。尤其是各种“时间点”,各种期间起算日,都能通过书面材料记载当事人、国家机关的行为,使得日期和起算日能够通过参与各方唯一确定下来,不会引起争议,也不会完全被国家机关所控制。

 

3、明确规定日期、期间对当事人权利义务的影响,规定耽误日期、期限的法律后果、补救措施。

 

当然,规定归规定,要真正具有法律上的意义,还是需要在实践中建立日期、期间的监控制度,而最关键的在于在各方参与者中树立日期和期间神圣的思想。

 

在两种制度中,大致可将日期和期间分为以下几个方面来比较:

 

1、受理日期;

 

2、当事人提交文件的日期;

 

3、当事人收到文件的日期;

 

4、法定期间;

 

5、指定期间;

 

6、耽误期间的后果及补救;

 

7、期间的计算方式。

 

以下分别讨论。

 

1、受理日期

 

对于受理日期的确定,在本文上述第三部分第1(3)“对受理文件和日期的确认”中已经说到两种制度中的不同规定、实践中的不同处理方式,以及专利制度中的借鉴意义,在此不再重复。

 

2、当事人提交文件的日期

 

在民事诉讼制度中,未明确规定当事人提交文件的方式及日期的确定,只是在《民事诉讼法》第75条第四款规定,诉讼文书在期满前交邮的,不算过期。按此理解,当事人应当可以以面交或邮寄的方式提交各种文件,但是否将“交邮”日确定为提交文件日,尚无法从这里明确推断。

 

在民事诉讼中需要提交的材料种类很多,包括起诉状、上诉状、答辩状、证据、各种申请或请求(如回避、保全、延期、请求法院调查证据、鉴定等)、管辖异议、各种补充文件或说明、各种证明当事人或代理人身份的文件,以及因个案而需提交的其他文件。

 

当事人当面提交这些文件时,法院一般不出具收据(证据有时出具),当事人邮寄提交文件时,法院如何处理尚很难得出一定的规律,只在有些情况下能判断是否“过期”。总之,如果法院不做记录,这些文件提交日期将很难确定。如法院做了记录而当事人对记录的日期有异议,又很难对证。

 

这些问题在专利制度中处理得很简洁明快。《专利法实施细则》第5条规定,向专利局邮寄的各种文件,以寄出的邮戳日为递交日,邮戳日期不清晰的,除当事人能提供证明外,以收到日为递交日。同时还相应在《审查指南》第五部分第三章第2.3节规定将邮件信封存档、记录邮件挂号号码等措施。这样,文件的递交日对谁都是很清楚的。

 

3、向当事人送达文件的日期

 

在民事诉讼制度中,法院向当事人送达的文件也很多,比如起诉状、上诉状、答辩状、证据、各种通知、传票(如受理、立案、合议庭组成情况、开庭、裁判文书等),以及因个案而需送达的其他文件。

 

《民事诉讼法》对送达倒是很重视,在第七章专门设立第二节八条予以详细规定,又在《民诉司法解释》中用10条的篇幅予以规定。只可惜,这些烦琐的规定基本上没有得到普遍、规范的执行。

 

如《民事诉讼法》第78条明确规定,送达诉讼文书,应当直接送交受送达人,第80条规定直接送达有困难的,可委托其他法院送达或邮寄,第84条规定了公告送达。

 

由此可以看出,法院送达文件以当面直接送达为通常形式,委托、邮寄、公告为特殊形式。这样的规定离实际的距离很远,以至于现实中法院最常用的送达方式,既不是这个通常形式,也不是哪些特殊形式,而是不约而同地独创的“电话传唤领取”形式。这种形式对法院倒是很省事,只是很严肃的送达日期在书记员们的忙乱中变成一种几乎是儿戏的东西,完全可以由法院随意涂改。当然,这里也有很多通知、裁定由于法院喜欢采取当面或电话中的口头形式,也就省去了送达的麻烦,将需送达的内容连同送达日期一并由书记员另外自行撰写。

 

送达日期问题在专利制度中同样处理得很简洁明快。同样是《专利法实施细则》第5条规定,专利局可通过邮寄、直接送交、公告等方式进行送达,邮寄的,自文件发出满15日推定为当事人收到日。《审查指南》第五部分第六章第2.3.1节相应规定,当事人提供证据证明实际收到日在推定收到日之后的,以实际收到日为送达日。这些规定考虑了社会生活的实际情况,对当事人和专利局都公平合理,合理性和可操作性都很强。

 

文件提交日期和送达日期不能准确确定,直接导致一些重要的法定期间、指定期间届满日无法确定,如上诉期间、诉前保全的起诉期间、举证期限等,这对程序的进展、当事人合法权利的保障都构成很大威胁。

 

4、法定期间

 

《民事诉讼法》中规定的法定期间不少,比如第112条规定的立案日期,第113、150条的转送起诉状、上诉状、答辩状日期,第115条的通知合议庭成员日期,第84条的公告送达期间,第92、93条保全裁定期间、诉前保全的起诉期间,第122条开庭通知日期,第135、146、159条的审理期限,第147条上诉期间、第219条申请执行期间。

 

这些期间中,有的因为起算点完全由法院控制而当事人难以知晓,从而导致届满日期无法确定,比如因立案日期不明而导致第113、150条的转送日期不明,因确定合议庭成员日期不明从而导致第115条的通知合议庭成员日期。有的因当事人提交文件或送达文件日期不明,从而导致如第147条上诉期间届满日期不明。

 

这些期间的规定中,最可惜的漏洞是没有专门规定缴费期间。这可能也与缴费范围不明有一定关系。目前,大约就诉讼费缴纳比较明确,而保全、鉴定等费用的缴纳尚未见明确规定。

 

这些期间的规定中,最滑稽的是对审理期限的规定。《民事诉讼法》第135、146、159条规定的审理期限,本应指一般情况下的强制性的常态,而延长则属于特殊情况。而在实际中,延长期限几乎成了一种常态,仿佛每个案件都出现了这些条文中规定的“特殊情况”。《民诉司法解释》第170条还特别强调,简易程序的审理期限不得延长,但可通过转为普通程序的方式变相延长,但仍有大量简易程序案件坚持既不按期审结也不转化程序。

 

法律规定与实际情况如此相悖而又人人无动于衷,这是很令人震惊的不正常情况。这种状况的普遍存在,不仅严重损害了法律的严肃性,降低了程序的法定功能,还大大打击了社会公众对法律程序的信任,增加了讼累,使得法律的实施大打折扣,从某种角度说,是直接导致我国民事诉讼程序衰颓的重要原因。本人认为,如果法律规定是合理的,就应促使各法院普遍按时结案。如果法律规定本身违背了当前法官审理案件的实际效率,就应该根据实际情况延长这些法定期限,以使之与实际相吻合。无论如何,法律与现实的如此严重违背,我们怎能还如此坦然面对这个现状?

 

法定期限的严肃性在专利制度中得到很好的维护。无论是发明专利早期公布期间、请求实质审查期间,还是有限权期限、不丧失新颖性期限、复审期限,以及法定的提交各种文件的期限,不仅在当事人心中树立了严肃的观念,关键是首先得到了专利局自身的尊重,所以得到了当事人的尊重。要说借鉴意义,只能说在观念和实际措施上。

 

5、指定期间

 

在民事诉讼中,法院常常根据案件的情况,多以口头形式指定当事人在某期限内完成某种行为,这种情况与专利制度没有太大差别,所不同的是,专利局通常在正式的书面通知中指定这些期限,并在《审查指南》第五部分第七章第1节规定了指定期间一般的长短。

 

能够借鉴的,大约是期限长短和法律后果上。民事诉讼中没有规定指定期限一般为多少,这常导致很大的差异性,专利制度的规定能避免操作人员个人差异导致的随意性。同时,在专利制度中,超出指定期限未完成相应事项的,如果没有请求延长并或批准,或具有法定恢复权利情形的,一般肯定要承担相应法律后果,当事人对此是很明白的。而在民事制度中,由于各种期限的不严肃导致指定期限在很多情况下如同玩笑,当事人违反的也不直接导致法定后果,多数情况下是由法官“言出法随”地再指定一次。如此一来,法官自己对这些期间也就不大当真了,口头指定,口头商量,余地很大。

 

6、耽误期间的后果及补救

 

基于期限在程序中的重要作用,当事人耽误期限理当产生相应的法律后果。根据期限性质的不同,一般倒置当事人丧失某种权利,或视为未作出某种行为,或未提出某种要求。

 

在民事诉讼中,除上诉期限、诉前保全的起诉期限、申请强制执行期限等法定期限外,一般都是指定期限。耽误前述法定期限一般具有较明确的法律后果,当事人不能怠慢,但耽误指定期限的,法律后果则很松懈。这在上文已述。

 

在专利制度中,法定期限的种类规定十分具体、详细,对其法律后果也作出明确规定,如视为未提出文件、视为撤回申请、视为放弃取得专利的权利、视为未要求有限权等,所以,在专利制度中当事人对这些期限都很重视,因为这些法律后果都是很明确的。

 

专利制度中的指定期限同样具有明确的法律后果。如《专利法实施细则》第42条关于不符合单一性的修改,第44条关于初审中的修改,都规定申请人在指定期限届满未答复的,该申请视为撤回。

 

专利制度中明确规定的法律后果,使得专利制度中的各种程序得以严丝合缝地进行,既保证了程序的效率,也最大程度保证了程序的正义。而民事诉讼中耽误期限后果不明,早造成当事人、法院对期限没有严肃感,认为可有可无,可严可松,导致诉讼程序拖沓松弛,节奏性不强,并经常被有意无意地用来损害程序正义性,影响审判公正。 

 

对于耽误期限的补救措施,在《民事诉讼法》第76条规定,当事人因不可抗拒的事由或其他正当理由耽误期限的,在障碍消除后10日内可以申请顺延,并由法院决定是否准许。相应地,《专利法实施细则》第7条则对不可抗拒事由和正当理由分别进行规定,将因正当事由耽误期限请求恢复权利的期限从收到专利局关于权利丧失的通知时起算,这样不仅更具操作性,也更合理。否则,按照民事诉讼中的规定,当事人正当理由的“障碍”消除日期很难明确界定,将这些全部交又法院自由裁量,具有更大的危险。《专利法实施细则》第7条还对请求延长指定期限作出规定,这样显得更严谨。民事诉讼中如发生请求延长指定期限的情形,将没有明确规则可依,完全由法官看着办了。

 

7、日期、期间的计算方式

 

关于期间的计算方式,也是两种制度具有典型的比较意义的地方。

 

《民事诉讼法》第75条规定,期限以年、月、日、时计算,并规定起始的日、时不计算在内,届满日为节假日的,以节假日后的第一日为届满日。

 

《专利法实施细则》第6条没有规定以时来计算日期,这一点当然是民事诉讼制度更“精确”(虽然几乎从来没采用过)。但该条中明确规定了以年、月为单位时计算届满日的方法,并专门在《审查指南》第五部分第七章第2.3节举例说明,这就消除了民事诉讼中关于哪天算届满日的争执,将最有争议的那“一天”作出无可辩驳的定论。

 

另有一点必须提到,在确定一些已经发生、无法探究其实际情况的日期时,专利制度中同样本着明确唯一和不损害当事人利益的原则,作出明确和周到的考虑。比如,对于以出版物方式公开,出版物上只记载月和年份的,规定以该月份最后一日或该年12月31日为出版公开日期。这种问题在民事诉讼中,恐怕会让当事人唾沫说干也不能说明白,最后还是由法院用万能的“举证责任”来强行定夺了。这种周到细密但又十分重要的日期规定,恰恰是民事诉讼中极其匮乏的。

 

五、翻译、鉴定、审计、评估等中介事务

 

在两种制度中,对于一些当事人双方有争议、需要特定专门知识来进行确认的事务,往往交由专业性中介机构来完成。这些事务包括翻译、鉴定、审计等。

 

这里主要涉及两个问题:一是决定是否聘请中介机构,二是中介机构的选择,三是费用的承担。

 

1、决定是否聘请中介机构

 

在程序中,对于具体事务决定是否需要委托中介机构处理,这是个很大的权利,不仅涉及到需向中介机构支付费用、延误程序进展,有时还直接涉及到对事实的认定。

 

(1)关于鉴定

 

在民事诉讼制度中,涉及鉴定的,主要有《民事诉讼法》第72条、《证据司法解释》第25-29条,但两者规定略有差异。根据《民事诉讼法》第72条规定,法院认为对专门性问题需要鉴定的,由法定或指定鉴定部门鉴定,即是否需要鉴定由法院决定,鉴定机构由法院确定。而根据《证据司法解释》第25条,是指对需要鉴定事项负有举证责任的当事人向法院申请鉴定,即由当事人决定是否申请鉴定。这两种规定应当理解为是并行的,不矛盾的,即在民事诉讼中,决定是否进行鉴定有两种方式:一是法院决定,即法院认为案件涉及的专门性问题超出其专业知识判断范围的,需要鉴定机构来协助认定;二是当事人决定,即当事人对其主张的事实需要举证,该证据的内容需要由专门的鉴定机构作出。

 

这里涉及到一个很严肃的问题,即举证责任承担问题,也就是当事人举证需要到达什么程度就认为其举证责任完成。

 

比如,就技术问题,如果原告举证有其权利证据(如专利证书、软件等),有被告侵权产品,以此来主张侵权成立,应当认为原告举证责任已基本履行,而不应当认为原告还应提交技术鉴定报告才算举证完成。因为这时候当事人证据已经摆在那里,只是需要法院来对这些证据进行技术上的判断,法院无法判断的,理当由其依照《民事诉讼法》第72条决定是否鉴定。此时不应当适用《证据司法解释》第25条,认为这属于举证范围,由原告申请鉴定,这样就增加冷该方的举证责任和经济上的负担。  

 

如果原告所主张的权利或事实本身就需要鉴定,不鉴定就缺乏基本事实证据,则适用《证据司法解释》第25条关于申请鉴定或自行鉴定的规定。比如当事人通过笔记鉴定发现假冒签名主张其签署的文件无效、通过图章鉴定发现伪造印章主张其签署的文件无效,通过伤残鉴定主张伤残级别补助,或通过亲子鉴定主张摆脱或获得身份,则鉴定成为其主张成立的基础事实,不适用《民事诉讼法》第72条规定。

 

在一方具有基础证据的情况下,另一方反驳的,如果没有反驳的基础证据,则应当由反驳方提供鉴定结论,适用《证据司法解释》第25条的规定。如果反驳方有基础证据(如自行开发的技术文档,其他相应权利证书等),但需要在技术上认定,而法院自身无法认定的,应当适用《民事诉讼法》第72条规定,由法院进行鉴定。

 

可见,民事诉讼中的鉴定应当分为以下几种情形:

 

i、主张的一方有基础证据,反驳的一方也有基础证据的,由法院决定,适用《民事诉讼法》第72条规定;

 

ii、主张的一方没有基础证据,需要鉴定结论作为主张的基础证据的,由主张的一方申请鉴定,适用《证据司法解释》第25条的规定;

 

iii、主张的一方有基础证据,反驳的一方没有基础证据的,由反驳的一方申请鉴定,适用《证据司法解释》第25条的规定。

 

但是,在实际当中,情况有些混乱。对于最常见的上述第i、iii两种情况,法院一般都要求主张的一方申请鉴定,由主张的一方预付费用。

 

在专利制度中,尤其在无效宣告程序中,一般属于上述第i种情况,即申请无效的一方具有主张无效的基础证据(如产品、出版物等),反驳的一方的专利证书本身就是其基础证据,因此,一般由复审委决定是否鉴定。这在《审查指南》第四部分第一章第15节有明确规定。这种规定体现了两种制度完全不同的思路,对民事诉讼制度中处理第i种情况具有借鉴意义。
 

(2)关于翻译

 

对于当事人提交的材料涉及外文的,要求对其进行翻译成中文,这是个通行的规定。

 

在《民事诉讼法》第68条、《证据司法解释》第12条有明确规定。可惜的是,这里似乎又少考虑了几点,比如,对于一方提供的中文译文对方有异议时怎么处理,或者不提供译文时怎么处理。

 

在实际当中,一些法院采取了一刀切的做法,即一律规定当事人在法院指定的翻译公司进行翻译,并由其预付费用,对依此翻译的结果一律予以认定。这么做倒是干净利落、简单易行。但这相应产生一些问题,比如,如果对方没有异议呢,或者只对部分有异议呢?此时强行指定全部翻译岂不增加了当事人的负担,浪费了时间?而且,一律强行指定翻译和上述法律、司法解释的条文规定似乎也不符。

 

这一点完全可以借鉴专利制度中《审查指南》第四部分第一章第14节的规定。该节规定,对方对译文有异议的,由该方提供译文,必要时可委托双方认可的单位翻译,双方没有共同认可单位的,由复审委委托翻译。这样有层次的递进规定似乎更合乎办理这种事情的逻辑,也符合双方公平原则。

 

(3)关于审计、评估等

 

专利制度中没有涉及审计、评估的规定,因为很少涉及帐目问题。在民事诉讼中也没有明确规定,一些法院在实践中也比照鉴定或翻译处理,各种做法都有。但对于是否需要审计、评估,基本都由法院说了算。我倒不是说法院不应该决定进行审计、评估,而是说这些问题和专利制度中的翻译一样,完全可以按照那个逻辑,根据每一步的情况严密设计这些程序,这样不仅程序完整,对当事人也是公平的。

 

其实,法院在决定鉴定、翻译、审计、评估事项时,完全可以借鉴专利制度中关于翻译的规定,当事人申请鉴定、翻译、审计、评估的,由当事人分别自行委托机构进行,对方反驳的,可自己再自行委托这些机构进行,在此基础上分清争议的有无和多少,决定是否由法院来委托中介机构对争议部分作出判断。这么做似乎更合乎规则,合乎情理和逻辑。

 

2、中介机构的选择

 

在上述事务中,中介机构的角色有点特殊。一方面,他们接受当事人或法院、专利局的委托,就专门性问题作出独立判断。中介机构应当不代表当事人、法院或专利局的利益,具有完全的独立性,利用专业性知识,遵从法律法规、执业纪律和执业道德,但其结论应当不具有法定的当然证明力。

 

但在实践当中,中介机构往往出于自身利益,将有权选定其从事该业务的单位(一般是法院或专利局,很少是当事人)作为其客户,充分地考虑这些“客户”的利益和意志,虽然这些“客户”并不承担一分钱的费用,而“客户”之外的因素、利益常在其次了。

 

(1)关于鉴定

 

根据《民事诉讼法》第72条,对于法院决定鉴定的,确定鉴定机构有法定和法院指定两种方式,法定优先。

 

根据《证据司法解释》第26条规定,当事人申请鉴定的,确定鉴定机构有协商确定和法院指定两种方式,协商确定优先。

 

如上文所述,由于实际当中法院在鉴定问题上基本上采取了由主张的一方申请鉴定的方式,而且双方一般很难就鉴定机构达成协议,所以,基本上成了由法院指定这一唯一方式。而法院在选择鉴定机构的程序上目前又基本上无章可循,不同法院不同法官都在按自己的理解“摸着石头过河”可塑性很大,因此,选择鉴定机构经常成为一种当事人极其敏感的问题,并且其过程也常因此变得冗长低效而又扑朔迷离。再加上一些鉴定机构还具有让当事人挑选专家的过程,更加重了这些因素。

 

这个问题在专利制度中如何处理,尚未见到明确的规则,且实际当中进行的并不是很多。因此,如何指定严密、完善、可操作、公平的规则,对专利制度和民事诉讼制度都是相同的课题。

 

(2)关于翻译、审计、评估等

 

如上文所述,对这些事项是否进行,委托什么中介机构进行,在民事诉讼中都由法院全权定夺,当事人参与的机会很少,因此,这些“活儿”也就一般流入了那些与法院具有“长期合作关系”的中介机构。

 

由于存在利益关系,选定这些机构(包括鉴定机构),对法院也是个敏感话题。中介机构们当然都不会放弃法院这个 “大客户”,这也常让法院在确定机构时颇为踌躇,增添了很多复杂因素。

 

在专利制度中的情况与上述鉴定中的情况一样。

 

3、费用承担

 

在民事诉讼中,无论采取什么样的鉴定、翻译、审计、评估等方式,无论如何选择这些机构,有一点是明确的、共通的,即费用由当事人承担,费用多寡由法院和中介机构商定,且一般由自愿或强迫“申请”的一方预付,在最终判决中决定具体承担方式。这些是没有商量余地的,仅管一些当事人颇有微词。

 

专利制度中则不同,《审查指南》第四部分第一章第14节规定,复审委最终决定委托翻译的,所需费用由双方各承担50%,拒绝支付的,视为承认对方译文正确。而在该章第15节规定鉴定费用时,更规定所需费用根据案件的具体情况由复审委或当事人支付。根据理解,这里所说的由当事人支付,也应基本上按照“双方各承担50%”的思路。

 

这样看来,根据《民事诉讼法》第72条,对于法院决定鉴定的,理论上讲由法院承担费用似乎更合理。因为这是法院请专业机构协助自己审案子,受益的是法院,因为法院因此在认定专业问题上更有把握了,当事人反正都已提交了证据,是否鉴定、鉴定结果都不会改变其证据的情况,为什么要多掏钱帮法官来认定事实呢?

 

当然,理论归理论,实际当中这种要求决无现实可能性,因此估计也没人尝试过。不过,由当事人分担还是既有道理又有现实可能性的。因为进行鉴定、翻译、审计、评估等都是为了更好地审理案件的需要,不是出于哪一方当事人利益的需要。共同预付费用、在判决中确定最终承担方式,这么做似乎更公平一些,以免过于增加一方负担。

 

六、法律文书

 

在两种制度中,涉及法律文书的大致有两个方面的问题,一是法律文书的种类,即在哪些情况下应当出具哪种法律文书;二是对法律文书的要求,即应当如何撰写法律文书。

 

1、法律文书的种类

 

《民事诉讼法》第12章第五节规定了判决和裁定的情况。实际当中,民事诉讼程序的法律文书除了判决和裁定外,还应当包括一些其他种类,比如向当事人发出的各种通知书(如立案、缴费、开庭、举证等),向需要协助的单位、法院发出的各种通知书,向中介机构发出的委托书等。除判决和裁定外,民事诉讼制度对其他法律文书都未做规定。

 

《民事诉讼法》第140条规定了11种适用裁定的情形,但似乎仍明显遗漏了一些情形,比如当事人申请鉴定的,申请法院调查收集证据的,申请延长各种期限的,逾期申请提交证据的,申请追加当事人的,申请延期开庭或延期交换证据的,等等,大约都只能归入“其他需要裁定解决的事项”了。遗漏的情形如此之多,有的情形又如此重要,应当属于立法中的硬伤。

 

《民事诉讼法》第140条第三款还规定了口头裁定的情形,这大大降低了裁定这种重要法律文书的严肃性和规范性,导致法官随时“言出法随”,当事人对于记入笔录的裁定申请上诉、复议都存在很多的实际困难。

 

在实践中,不应当作为法律文书的笔录倒很被法院看重。在很多案件中,笔录几乎成了一种很重要的法律文书,操作起来颇有讲究。深究起来,笔录这种东西深受法院喜爱和重视的一个重要原因大约就在于它的不规范性和随意性。笔录完全被法院所控制,一些法院因此认为可以按自己意志任意揉捏。许多漫长而潦草的笔录也几乎让当事人无法卒读,最后只好在书记员的催促中匆匆一瞥,草草签名了事,对于笔录中的错误、遗漏、曲解甚至陷阱无法识别。由于笔录可以作为定案依据,一些心怀不轨的法官甚至利用当事人对笔录法律意义的不了解来设陷阱引诱当事人作出法官所需要的陈述,来代替取证,恶劣的甚至干脆篡改笔录,给当事人来个有口难辩。

 

归结起来,民事诉讼中的法律文书应当包括:判决书、已经规定的和被遗漏的裁定、各种通知类文件等。而对于笔录,应当大大降低其在诉讼中的作用,尤其在法院认定事实中的作用。应当要求当事人尽量提供书面陈述,以证据和书面陈述作为主要定案依据。对于裁定、通知,除应明确规定所有适用裁定和通知的情形外,还应当明确限制口头或电话形式的情形,以免这种重要的法律文书流于笔录的不规范性。

 

专利制度很好地克服了上述缺陷,主要表现为对文书的种类规定齐全,几乎没有发现遗漏。同时,对形式规定严格,除《审查指南》第二部分第八章第4.12节规定的会晤和《审查指南》第四部分第四章规定的口头审理外,几乎全是书面材料。《审查指南》还特别规定,会晤记录不能代替申请人的正式书面答复或修改。《审查指南》第二部分第八章第4.13节明确规定,电话讨论仅适用于解决次要的或者不会引起误解的问题,并做电话记录,对于当事人同意的修改应当重新提交书面文件,并以正式提交的书面文件作为审查依据。

 

专利制度中的法律文书大致有:各种通知书(如受理或不受理、补正、审查意见、口头审理、视为撤回、视为未提交、视为放弃权利等等)、驳回决定、复审决定等,《审查指南》第五部分第六章单列一章进行规定。这些文书的发放时机均在《专利法》、《专利法实施细则》、《审查指南》中伴随相应的条文作出规定。目前本人还未发现应当出具法律文书但条款中有遗漏的情形,体现了极其严谨周密的精神,是值得民事诉讼制度借鉴的。

 

2、对法律文书的要求

 

对法律文书的要求包括形式(格式)的要求和实质内容的要求。

 

关于格式要求,在《民事诉讼法》及《民诉司法解释》中尚未见明确规定,不过,最高人民法院曾在1992-1993年发布《法院诉讼文书样式(试行)》及《关于<法院诉讼文书样式(试行)>若干问题的解答》,对于一些法律文书的格式和一些细枝末节问题倒是作出了规定。在实践当中,各种法院在判决书、裁定书的样式上倒是都基本统一,很少有特别出格之处。而对于判决书、裁定书之外的其他文书,就出现了千奇百怪的局面,各地法院往往根据自己理解来自行印制,难以做到格式上的统一。

 

如果说在当前情况下对于法院文书在格式上的缺陷尚可容忍、对格式上的统一规范尚属苛求,那么对法律文书实体内容上的要求就没有理由打任何折扣了。因为法律文书不仅是法院作为国家司法机关与当事人进行交流的正规形式,而且某些法律文书(如判决书、裁定书)直接体现了司法审判的结果,直接描述对事实的认定和法律的适用,是一项具体司法活动的集中体现。法律文书实体内容撰写不合格,将直接影响国家法律的实施,影响案件审判质量和当事人权利义务。

 

我国《民事诉讼法》第138条对判决书应当写明的内容作出了规定,在该条的四项规定中,第一项中“争议的事实和理由”和第二项“判决认定的事实、理由和适用的法律依据”最为重要,实际当中经常出问题的、最为社会所垢病的也在这部分。表面上看,大部分判决书的内容都包括这些部分,似乎很难找出其毛病,问题往往就出现在这一项的执行上。

 

法院判决书、裁定书在涉及《民事诉讼法》第138条第一、二项时经常出现的问题有:

 

(1)对双方的主张、反驳的观点罗列不全,未能做到客观、全面

 

许多法律文书中未能全部反映当事人在案件审理过程中所提出的书面、口头的主张或反驳,而是常根据判决结果的需要进行节选,从而使得当事人的观点未在文书中得到全面反映,甚至进行了误解和扭曲。当事人对此没有救济手段,因为法院在描述这部分时尚未“认定事实”或“适用法律”。

 

(2)对当事人的主张与其证据的关系未做描述

 

在具体案件中,无论原告还是被告,对其自己的主张或反驳对方的主张都会提出相应的证据,其中很重要的三点:一是陈述自己观点得到自己证据支持的理由;二是自己证据能够反驳对方的主张或证据的理由;三是对方证据不能支持对方观点的理由。这三点又常集中表现为举证和质证意见。现在很多法院在法律文书中能做到描述双方各提供了哪些证据,但却没有描述当事人观点和证据的关系。这种做法经常使得当事人认为判决不能服人,原因就是判决书中没有描述自己的观点,更谈不上描述这些观点为什么不予采纳。

 

当然,增加这部分内容会加大法院审判案件的难度,增加工作量,更重要的是增加对判决书“认定的事实、理由”部分描述的难度,因此很多法院知难而退,干脆将这部分省略掉。

 

(3)在认定事实部分对证据的取舍语焉不详

 

如果说,前两个问题的解决主要费时费力,正规的法律院系毕业生只要花足够时间、足够细心地进行罗列、总结,并捋出一些头绪,基本上就可以解决;那么,这部分的工作就要费脑子了,就要集中考验法官的逻辑思维能力、法律理解能力和公正判断能力了。对事实的认定是判决书中的精华部分,直接决定案件审理的好坏。  

 

遗憾的是,许多判决书在这部分的表现几乎到了只会下简单断语的程度。他们不能对双方各自提供的证据在证据“三性”上逐一认定并进行解释,而只是断然地写出法院所认定的事实,并表明支持法院该观点的证据。在涉及到认定举证责任时,大部分判决书更是只能下断语,而不能阐述为什么要这样承担举证责任。这种随意性经常导致判决书不能服人,甚至出现很滑稽的场面:两个法院认定的事实基本相同,只是一个重要的举证责任认定相反,且没有说明理由,就直接使案件得出完全相反的结论。这样就给不讲理的法官对案件翻云覆雨提供了绝好的机会。

 

法院所认定的事实本应立足于对当事人举证和质证意见的取舍从而顺理成章地得出。但法院在判决书此部分经常不理睬当事人的意见,而是固执地本着“实事求是”的审理思路,自作主张地认定事实、取舍证据。很多判决书对当事人的举证、质证意见不予评判,不说明当事人主张正确与否,及正确或错误的理由,处处体现着在职权主义“纠问式” 深刻烙印下由法官独立于当事人来“探究事实真相”的积习,很难改变。

 

当然,而且更有趣的是,一些更图省事的、严重依赖笔录中当事人的陈述来判案的法官反而没有上述障碍,更显得“有理有据”、“确凿无误”了。关于笔录,请见上文。

 

(4)在适用法律上只引用法条

 

判决书中写明判决的法律依据,这是个基本要求,一般都能引用。当然,引用是否正确、全面,这还是有差异的。

 

这里的主要问题是,法院只会引用法条,而不说明为什么引用这些法条来适用本案判决,特别是没有说明为什么当事人所主张适用的法条不能适用于本案。这也是个脑力活,虽然应当说是判决书的基本要求,但对一些法官还是较高的要求。

 

还有一个问题就是,当法条只有原则性或范围的规定,需要行使自由裁量权时,只下断语是远远不够的。法官能否对于将自由裁量权适用于具体案件的结果给出一个合理的令人信服的理由,是衡量判决质量和严肃性的重要标准,也是减少纯粹“拍脑袋”判案的一个途径。如果法院行使裁量权都不需要理由和依据,就会形成法律标准不统一、案件结果不稳定,并严重影响法律的尊严,损害社会公众对法律和司法活动的公正性的认可。

 

当然,判决书中对法律的适用不仅仅体现在得出案件结果的时候,实际上在上述认定事实部分更是经常需要引用法律依据并说明理由,两者都是法院司法活动中适用法律问题,要求和面临的问题是一样的。

 

在实际的裁定中,问题就更多了,远不限于这些。民事诉讼制度中,尚未发现法律、法规、司法解释对裁定这种重要法律文书在形式上或内容上的要求作出规定,导致裁定的严重不规范性。

 

口头裁定记入笔录的形式,就基本上谈不上什么格式要求和实体内容要求的问题,往往只记录一个裁定结果,目的大约主要是留下书面记录防止当事人就该问题向法院找茬。

 

书面裁定的,形式上大部分都能比照判决书的几个部分的模式进行,只是在内容上就更为简略了。有的甚至在描述完当事人的观点后,简单地声明“本院认为XX的要求有/没有道理,裁定如下”,其效果简直让人怀疑法院是不是个说理的地方。

 

法律文书中“不讲道理”,常常导致案件判决结果出现戏剧性,审判过程和结果越来越变得不可预见、不可捉摸。许多判决书往往出现在关键时候只利用一句话来个“峰回陡转”,读起来仿佛一篇悬念小说,在常理之外瞬间出现一个出乎意料的戏剧性收场,有时甚至让人感觉到司法专横的无奈和悲哀。

 

相比之下,在专利制度中,无论是规定上还是执行中都要好的多。

 

《审查指南》第五部分第六章第1.2节规定了专利程序中各种通知和决定的一般性格式要求,并明确规定,在作出不利于当事人的通知或决定时,应当说明理由,并指明后续法律程序。

 

《审查指南》第二部分第八章第6.1节详细规定了驳回决定的格式要求,并在第6.1.4.2节中规定,撰写驳回理由时,应当以令人信服的事实和理由作为驳回依据,而且对于这些事实和理由已经给了当事人一次发表意见、修改的机会,并规定,专利局不得提出新的对比文件作为驳回的证据,体现了对当事人程序上权利的高度尊重。该节还规定,驳回时应当逐一对没项权利要求进行分析,理由要充分完整、说理透彻、逻辑严密、措词恰当,不能只援引法律条款或者只作出断言。

 

《审查指南》第四部分第一章第9.2节详细规定了复审和无效决定的格式要求,并规定,撰写决定的理由时,其论述应当详细到足以根据所述规定和事实得出审查结论的程度,对于决定对其不利的当事人的全部理由、证据和主要观点应当进行具体分析,阐明其理由不成立、观点不被采纳的原因。决定的要点应当合乎逻辑、准确、严密和有根据,不能是简单地仅仅引用法条所得出的结论。

 

专利局在长期的实践中对法律文书格式形成了稳定、规范的要求,并在内容撰写上形成了非常严谨、认真、缜密的作风,使得其决定的内容一般经得起在阳光下公之于众的考验。要达到这些要求,显然会增加很多工作量,并且对人员综合素质要求很高。专利局作出的各种决定都能通过公开渠道获得,在此就不举例了,读后让人感觉确如法条所要求的那样,详尽、严密、有理有据、足以服人,与法院的一些判决书、裁定书形成鲜明对比。这种包括观念、学识、道德修养、作风等因素的综合素质上的整齐、统一和较高标准,显然是法院应当借鉴的,而这些软性的东西又恰恰不是一朝一夕能之功,需默默无闻地做很多艰苦细致的工作,经过一两代人的潜心奉献也只可能初见成效,远比修改个法条或穿件法袍、挥个法槌难得多。

 

七、合案与分案

 

在专利制度中的合案,主要针对于在一件申请限于一项专利的规定之外,允许将两项以上的专利作为一件申请的情形,即对于专利单一性的要求。不符合单一性要求的包含两项以上专利的一件申请,应当进行修改,并可提出分案申请。

 

《专利法》第31条,《专利法实施细则》第35、42、43条,《审查指南》第一部分第一章第2.6.1节、第二章第11-12节、第三章第4.2节、第二部分第六章分别作出了详细规定。

 

相对应于民事诉讼制度中,一个诉讼中提出的诉讼请求及事实、理由应当符合哪些条件,而哪些情况下不能在一个诉讼中提出,应当另案提出,应属于上述类似的问题。《民事诉讼法》第53条关于共同诉讼的合并审理,第126条关于原告增加诉讼请求、被告反诉、第三人提出请求的合并审理似乎还不属于合案与分案的概念。

 

在专利制度中,为解决单一性问题,主要是要理清几个概念:一件申请,一项发明、实用新型、外观设计,一个总的发明构思,同一类别并且成套出售或使用等。通过上述规定,专利制度基本上很好地解决了这个问题,并通过在《审查指南》中不厌其烦的详细举例说明,一般不会产生什么误解或争议,在此基础上,专利制度还对自愿提出的分案申请作出了详细而明确的规定。

 

在民事诉讼中要解决此类问题,主要要明确:什么叫一个诉讼,一个诉讼应满足什么条件;不能包含在一个诉讼中提出的请求应具有哪些情形,应当如何处理等等。

 

要解决这个问题,显然不能靠《民事诉讼法》第108条的规定,也不能依靠第53、126条关于合并审理的规定。那只能说,民事诉讼制度中没有相关规定。这个遗漏使得实际中法院处理此类问题具有很大随意性。

 

按照《民事诉讼法》的规定,凡符合第108条规定的都应当受理,受理后当然应当审理。法院受理后又要求分出去一部分诉讼请求和事实、理由,似乎缺乏依据。但这么说也不能解决实际问题。

 

在符合《民事诉讼法》第108条的规定的前提下,法院实际中碰到的问题大致有(将互相关联的多项请求视为一个请求):

 

1、一个诉讼中涉及两个以上独立的请求,并依据各自独立的事实、理由(“两事两案由两请求”);

 

2、一个诉讼中涉及一个或两个以上互相关联的请求,并依据同一事实,但存在各自独立的、竟合的法律依据(“一事两案由一请求”);

 

3、一个诉讼中涉及一个或两个以上互相关联的请求,依据同一个理由,但存在两个以上独立的事实(“两事一案由一请求”);

 

4、一个诉讼中涉及两个以上独立的请求,或一个或两个以上互相关联的请求,但依据两个以上互相关联的事实,依据互相关联的理由(“关联的两事两案由两/一请求”)。

 

上述四种情况又可以根据被告人数是一个还是多个各分为两种情况。

 

法院在对上述问题的处理时,各自根据其对“单一性”的理解,具体做法五花八门不一而足,有以案由判断的,有以行为判断的,有以当事人数量判断的。在认为不符合“单一性”要求时大部分都要求当事人撤诉,另行起诉。

 

这种处理方式的合理性、合法性暂且不论,最严重的后果是限制了当事人寻求法律救济的方式,使得当事人受损害的权益不能得到完全、充分的保护。比如,上述第2种情况,如果被告行为存在违约和侵权的竟合,一些法院根据案由判断“单一性”时,就不允许原告同时主张违约责任和停止侵权等侵权的法律责任,只能主张一个。而根据一事不再理的原则,当事人另行起诉似乎又没有依据,很可能不被受理或被驳回,这样,对合法权利的救济就出现了真空。

 

因此,民事诉讼中应当廓清相关概念,作出明确规定,在实践中应当本着充分保护合法权利的原则,不应随意使得社会公众的合法利益无法得到司法保护。

 

八、依职权调查

 

民事诉讼制度和专利制度中都规定了在某些情况下,法院或专利局依职权对有关事实进行调查、取证的情形。

 

《民事诉讼法》第64条、《民诉司法解释》第73条、《证据司法解释》第15-24条对法院调查收集证据的范围、方式等进行了规定,其中《证据司法解释》对《民诉司法解释》的范围进行了修订,主要是删除了“当事人提供的证据互相有矛盾、无法认定”的情形。

 

根据以上规定,凡符合《证据司法解释》第15、17条情形的,法院“应当调查收集”。相应地,不符合这些范围的,就不应该调查收集。

 

由于法院调查收集证据在诉讼审理中的重要作用,以及调查收集证据所涉及的费用、时间、人力等,导致法院在执行这些规定时带有很大随意性,集中体现为该调查收集的不做,而不该调查收集的却主动做了。争议焦点常在于如何解释、理解“当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集”,以及该规定与“谁主张谁举证”的关系。

 

影响法院行使依职权调查的公正性的因素,除了有的法官在当事人之间有意存在偏向之外,还有个重要因素就是费用。

 

这些规定中没有明确规定法院调查收集证据时费用由谁承担,但在1999年最高法院颁布的《<人民法院诉讼收费办法>补充规定》第一条中明确规定,法院异地调查、取证所需差旅费用,由负有举证责任的当事人承担。这几乎是按照民法原理中“谁受益谁补偿”的原则来确定费用承担,特别是在证据保全时和依照《证据司法解释》第17条当事人提出申请时,当事人往往要为法官支付一些与职务有关或无关的支出,在只有一方当事人参与的热情招待中,要保持独立公正确实需要相当的定力。

 

在专利制度中,涉及依职权调查的,主要有《审查指南》第一部分第二章第15.2.2节关于实用新型审查中的情形,第二部分第八章第4.14节关于发明实质审查中的情形,以及第四部分第三章第3.2节关于无效宣告中的情形。这些规定对于依职权调查对范围、方式没有作出明确规定,不如民事诉讼制度法条中详细。不过,对于费用进行了规定,即前两种情况下有专利局承担,后一种情况由复审委或当事人承担。

 

由专利局、复审委承担费用显然会加大其经济负担,并有可能因此削减依职权调查的积极性,但有可能更好地保证独立公正性。也就是说,此时可以不依赖当事人的经费支持进行调查,减少单独与一方接触的机会。当我们的法院普遍富裕起来之后,也许可以适当采用这些方式。

 

九、回避

 

《民事诉讼法》第45条规定了审判人员、书记员、翻译人员、鉴定人、勘验人应当回避的三种情形,与《专利法实施细则》第38条关于审查和审理人员的回避规定相比,后者主要增加了两种情形:一是与代理人有其他关系,可能影响公正的,二是复审委成员曾参与原申请审查的。

 

上述第一种情形应当说是很合理的,比如法官、审查员与代理人是同学、师生、原同事等关系,完全有可能影响公正性,应当回避。

 

第二种情形实际上是避免前程序的审理、审查人员进入后程序,以防止后程序因与前程序人员重合而导致实质上的程序损失。这在程序上无疑是个重要规定,同样适用于民事诉讼中。实践中,法院在一些重要程序上,比如发回重审案件重新组建合议庭等,一般都能遵守此规定。但对于别的程序,比如对裁定的复议,是否如此办理尚不清楚。

 

关于回避规定,两种制度都有一个共同的问题,就是没有明确规定向当事人告知组成人员名单的时间,对当事人提出回避申请的时间限制也不明确,对于以不同理由申请回避的次数等未做规定。这样,在诉讼中,当事人往往在开庭时才知道法官名单,不利于对回避情形的调查,而且此时法官实际上已经实质参与案件审理了。《民事诉讼法》第46条规定,在法庭辩论终结之前均可提出回避申请,而一旦提出,就应当立即中止开庭,这也常导致一些当事人恶意利用回避制度延误程序进展,降低效率。在开庭前向当事人通知法官名单,并将回避申请时间截止于开庭之前,能克服这些问题。

 

还有一种回避,是避免国家机关与利益冲突的某一方当事人过于密切。《审查指南》第四部分第三章第3.6节规定,在无效程序中不得向当事人透露复审委的观点,且一般不得与一方当事人单独会晤。虽然这在实际中执行起来有时也不大理想,但这种明确规定还是有积极意义的。相比之下,民事诉讼中缺乏这种明确规定,实践中这种回避意识也不强。法官为一方通风报信并不少见,至于单独与一方会面几乎是普遍现象,如果这种会面只发生在法院办公场所,就基本还算是不错了。

 

十、费用

 

程序中对当事人缴纳或承担费用的规定应满足以下几个条件:

 

(1)费用种类范围清晰确定;

 

(2)费用数额能准确计算;

 

(3)缴费时间、方式和法律后果明确;

 

(4)退款比例和时间、查询时间和方式、减缓条件和手续清晰;

 

(5)费用分担比例明晰可辨。

 

以下分别就两种制度中上述5个方面的情形进行阐述。

 

1、费用种类范围

 

当事人在相应程序中应当缴纳哪些费用,这涉及到当事人对成本的一个基本估计,也是对法院、专利局的约束,避免乱收费。

 

《民事诉讼法》第107条规定当事人应当缴纳“受理费”和财产案件中的“其他诉讼费用”。根据最高法院颁布的《人民法院诉讼收费办法》及《<人民法院诉讼收费办法>补充规定》的规定,当事人在民事诉讼中一般应缴纳的费用种类有:

 

(1)案件受理费;

 

(2)复制庭审材料和法律文书所需的费用;

 

(3)勘验、鉴定、公告、翻译(当地通用的民族语言、文字除外)费;

 

(4)证人、鉴定人、翻译人员出庭的交通费、住宿费、生活费和误工补贴费;

 

(5)诉讼保全的申请费和实际支出的费用;

 

(6)执行判决、裁定或者调解协议申请执行费和实际支出的费用;

 

(7)对仲裁、行政机关生效法律文书的申请执行费和执行中实际支出的费用;

 

(8)异地调查取证和异地调解的差旅费用。

 

应当说,上述关于费用种类的规定还是比较明确的,除数额、缴纳时间等其他问题外,一般不会就范围发生误解。 最高人民法院还专门在《<人民法院诉讼收费办法>补充规定》中明确指出,应遵循“无明文规定不收费”的原则,各级人民法院不得另行收取任何费用。

 

然而,这些规定还是没有抑制一些法院“积极”收费的劲头,乱收费问题仍比较严重。比如,许多法院无视规定,在诉讼中除案件受理费外,还照本宣科地按照《民事诉讼法》第107条收取一笔不菲的“其他诉讼费用”,以表明这些收费是严格“依法”收取。但实际上这些“其他诉讼费用”的名目并不在明文规定的行列,用于什么用途当事人则无法过问。有的法院还要向当事人收取“长途电话费”,更搞笑的是以判决书需外出打印为由向当事人收取“判决书打印费”。如此名目不一而足,让人感觉法院几乎是具有盈利色彩的法律服务机构,而不是用纳税人的钱供养的国家审判机关。

 

另外,上述范围中有一些类似于“实际支出的费用”等泛泛的规定,也导致费用范围界定不清,给法院乱收费留下空间。

 

法院变换名目违法收费,理由一般都是法院经费紧张。但不知道法院经费如何“紧张”到这个程度,为什么会“紧张”,法律有无规定让当事人来缓解“紧张”局面,为什么不考虑当事人财力也会“紧张”。实际上,法院收费的混乱,已经给当事人额外造成经济压力,使得当事人面对一个诉讼所需的费用心有余悸、如履薄冰、心中无数,害怕法院随时开出的“帐单”。

 

专利制度中非常重视费用问题。《专利法实施细则》第9章、《审查指南》第五部分第二章都是单列一章规定费用。《专利法实施细则》第90条所规定的费用项目,加上《审查指南》第四部分第三章第3.2节关于无效宣告中复审委调查取证费用的承担,构成了对当事人缴纳费用的穷尽性规定,几乎没有留下任何商量的余地。这使得当事人对专利程序中费用的预期比较明确。至于《审查指南》第五部分第九章第1.3.3节规定的要求出具专利登记簿副本所需缴纳的费用,以及复印、查询等费用,是对社会一般公众所作出的,不是专门针对当事人,执行当中一般也都比较规范。实践中,专利局以“费用紧张”为名额外收取费用的尚属罕见。

 

可见,专利制度中对于各种费用种类的明确、穷尽性的规定,非常有利于规范收费行为,遏制一些不良倾向,避免非法增加当事人负担,这些都值得民事诉讼制度借鉴。

 

2、费用数额

 

在专利制度中,除《审查指南》第四部分第三章第3.2节关于无效宣告中复审委调查取证费用外,各种费用的金额都由专利局经物价部门批准后在《专利收费项目和标准》中统一公布,不能加收。

 

在民事诉讼中,对于案件受理费、申请执行及财产保全费等也作出了明确规定,很容易计算出来。实践中虽然有的法院利用当事人不熟悉规定任意提高收费比例或标准,但随着当事人法律意识的增强,逐步都能据理力争,情况不是特别严重。

 

问题一般出在差旅费用、实际支出的费用和聘请中介机构的费用等“其他诉讼费用”上。《人民法院诉讼收费办法》第12条规定,其他诉讼费用,由人民法院根据案件的具体情况决定预交的金额,这意味着,这些费用标准将由法院临时说了算。

 

对于差旅费,《<人民法院诉讼收费办法>补充规定》虽然声明“按国家规定标准”,但往往由于当事人和法院的关系,很难按“国家规定标准”执行,以至于大部分人都不知道差旅费的“国家规定标准”是什么,一般都按“实际支出的费用”对待。

 

而“实际支出的费用”,确实名目如其名称,其含义似乎只能理解为“法官不能获得现金盈利”,其范围是模糊的、不封顶的,支出的标准是无法衡量的,当事人必须为此面临一个付帐的无底洞,随时根据“实际支出”来掏钱。

 

聘请中介机构的费用标准一般无法由当事人控制,当事人只有掏钱的义务,其他就只能盼着中介机构能收费合理,或法院帮着“侃侃价”了。

 

另外,对于有关人员的交通费、住宿费、生活费和误工补贴费等,似乎也不明白按什么标准支付。

 

3、缴费时间、方式和法律后果

 

《专利法实施细则》第92-97条清楚规定了各种费用的缴纳时间,并伴随规定不按时足额缴纳的法律后果(如视为撤回、视为未提出请求、视为未要求优先权、专利权终止等)。《审查指南》第五部分第二章1节又进行了强调和细化。

 

《专利法实施细则》第91条、《审查指南》第五部分第二章2节明确规定当事人可以采取直接缴纳、邮局或银行汇付这些缴费形式,并明确规定了币种和如何确定缴费日。

 

同时,对于一些事关重大权利但间隔时间较长、容易为当事人遗忘的费用,如实质审查请求费、专利年费,专利制度都规定了由专利局届时进行通知提醒的方式,对年费还给予6个月宽限期,体现了该制度对当事人的善意。

 

《人民法院诉讼收费办法》第13条集中规定了原告预交“诉讼费用”、反诉预交“受理费”、上诉预交“诉讼费用”、缴纳申请执行等“费用”的时间,并规定了“按自动撤回起诉/上诉处理”等法律后果。显然,前述“诉讼费用”是包括受理费和“其他诉讼费用”的,而“费用”包括申请费和“实际支出的费用”。由此可见,民事诉讼制度对于当事人应当预交或缴纳费用的范围倒是很严谨苛刻的,疏而不漏。

 

不过,虽然有此规定,法院对于不可预见的“其他诉讼费用” 和“实际支出的费用”也不能预收的太多,或过于离谱,也有的法院只预收案件受理费,因此,对于很多需要在诉讼中缴纳的费用,如中介机构费用,有关出庭人员的交通费、住宿费、生活费和误工补贴费,“实际支出的费用”,差旅费等,就没有明确规定缴纳期限和不缴纳的法律后果。比如,当事人如果在法官异地出差中中断支付费用的,导致法官工作进展到半途,如何处理这个尴尬局面就值得讨论,虽然实际中当事人往往不至于敢这么为难法官。实际当中,对于临时需要缴纳的其他费用,法院也只能不停催讨,因没有关于期限和后果的明确规定,常导致程序的拖沓。

 

在缴纳费用的方式上,民事诉讼制度没有规定。实际中,有的法院由当事人在其财务部门直接缴纳,有的改革了,让当事人交给银行,于是当事人就拿着法院的票据满大街找那个有幸揽了这笔业务的被指定银行的分支机构,很不方便。也有的法院与银行一起办公,方便了当事人。

 

如何确定缴费日,在民事诉讼制度中未明确规定。法院对当事人也没有期限的善意提醒规定。

 

4、退款比例和时间、查询时间和方式、减缓条件和手续

 

《专利法实施细则》第91条、《审查指南》第五部分第二章4.2节规定了对多缴、重缴错缴的费用退款的时限(缴费后一年内)和不予退款的情形,民事诉讼制度则缺乏相应规定。《人民法院诉讼收费办法》第15条规定了因涉及刑事而不予审理的民事案件退还受理费,第23条规定对撤诉的案件减半收取受理费,但对如何退款没有作出详细规定,实践中只能由法院视情况安排。

 

值得一提的是,对于判决结果规定由被告承担一部分诉讼费用的,根据《人民法院诉讼收费办法》第31条规定,应当在案件审结时按照“多退少补”退还其多预交的部分。但实践中,精明的法院都是本着“先进后出”的不吃亏的原则,将应由被告缴纳的诉讼费用也作为执行标的,直接由被告向原告支付,并由原告承担不能执行的风险,法院则因钱已如囊而超脱于诉讼费用的支付之外。这种简单的做法几乎带有强权的意思,违背了诉讼费用的本质性质,不恰当地增大了当事人的风险。法院在实践中应当分别针对当事人来结清诉讼费用,而不能将全部当事人视为和法院相对的一方来结清费用。

 

《审查指南》第五部分第二章5节规定了对费用的查询时限(汇出后一年内),而《人民法院诉讼收费办法》第32条规定,当事人对诉讼费用计算有异议的,可请求复核,这大约算是相应的规定,但显然不如专利制度中详细、可行。
 

关于费用减缓,专利局曾发布《申请专利费用减缓办法》及相应补充规定,对请求主体、减缓比例、允许减缓的费用种类、申请手续、证明文件要求等作出详细规定,比较明确。而《民事诉讼法》第107条、《人民法院诉讼收费办法》第27条规定原则性规定了可以申请减缓,《<人民法院诉讼收费办法>补充规定》第4、5条规定了减、缓、免的几种情形,似乎比较明确了,但是由于缺乏象专利制度中的详尽的可操作性规定,实践当中难免带有随意性。除规定绝对免交费用的情形外,对于其他情形,如何让当事人提供证据证明这些情形,如何办理手续,减免幅度如何等等,都只能到时候完全由法院看着办了。

 

实际上,民事诉讼制度中类似这样看似有明确规定,但实际操作起来又无章可循,程序上漏洞百出的情况很多,远不如专利局,虽然表述上可能略显罗嗦,但绝对是环环相扣,一丝不苟。这也许是我国法院处理程序问题与专利局存在的观念和思路上的重大差异吧。

 

5、费用分担

 

专利制度中很少涉及对同一种费用由不同当事人分担的情形,一般都是由一方单独缴纳,本文第五部分关于翻译、鉴定费用,第八部分关于无效宣告程序中依职权调查费用属于例外。

 

但在民事诉讼制度中,费用分担就十分重要,也非常普遍。关于在当事人之间分担费用,在《民事诉讼法》及《民诉司法解释》中未见提及,而是集中在《人民法院诉讼收费办法》第19、25条进行原则性规定。

 

要分清这个问题,首先要搞清楚三个概念:费用的承担、费用的预交、费用的分担。费用的承担是以作为审判机关的法院为一方,所有当事人为一方,规定法院应当向当事人收取的费用;费用的预交是指在案件审理终结、由法院确定费用分担比例之前,应由一方先行预付;费用的分担则是指在生效判决、裁定中确定的当事人分担费用的比例。

 

实践当中的问题,除前述退款的问题外,主要有:分担依据不明、比例不明。

 

根据《人民法院诉讼收费办法》第19条进行原则性规定,案件受理费由败诉的当事人负担,双方都有责任的由双方分担。其他诉讼费用由法院根据具体情况,决定当事人双方应负担的金额。第25条规定,由于当事人不正当的诉讼行为所支出的费用,由该当事人负担。由此可见,受理费的负担主要由法院认定的“败诉”和“责任”来确定,“其他诉讼费用”主要由法院认定的“具体情况”来确定,当事人还要自己负担其“不正当”行为支出的费用。很显然,这些规定如何操作, 谁心里都没谱,有点谱的也只能算是任意解释。何为“败诉”,如何确定“责任”比例,“具体情况”都要考虑哪些因素,如何认定诉讼行为是否“不正当”,谁也说不清。

 

实践当中,法院往往视原告诉讼请求是否全部被支持,以及支持和不支持的大致分量,来估摸着拍板,相面似的确定个比例,似乎没有考虑“败诉”、“责任”和“不正当”行为问题,令人感觉没有被支持的诉讼请求就是原告“不正当”的诉讼行为。由于无需在判决书中说明分担费用的理由,也不能单就费用分担起诉,当事人对任何分担都只好认了,没有说理的后续程序。

 

这样,如果诉讼费用比较高,或者诉讼费用与最终确定的赔偿金额大致相当,就会严重影响当事人的权利义务的公平,使得费用分担的不合理在实质上影响案件的公正性。实践中许多“聪明”的法官很能充分利用在诉讼费用分担比例上的随意权力,以此来弥补和安慰其所受托的、又不得不败诉的当事人,让他“虽败犹胜”,让对方“虽胜犹败”,以精密地在表面合法性和实质不公正性之间寻找个平衡。据说这里面的“学问”也很大呢。应该说,就是立法上的粗糙给了法官这样的空间。这些都需要很好的借鉴专利制度中的立法技术。

 

另外,关于律师费、调查取证费,一般不列入分担范围,而是由一方作为“损失”来主张而法院也一般不予支持。随着时代发展,这种做法的弊病日益明显。法律服务市场的发展,使得律师服务和调查取证不仅是必须的,而且往往费用不菲,甚至高出标的本身。这样,许多竞争对手等恶意者往往利用诉讼干扰、消耗对方,不仅造成讼累,还要花费律师费、调查取证费。如果一味不支持、不分担,将很难保护诚实的合法利益,变相助长恶意者,这样反而损害了社会公正,也在实质上损害了案件的公正。因此,明确规定将这类费用列入分担范围将是很必要的。

 

十一、代理人、代表人

 

专利制度和民事诉讼制度中都规定了代理人、代表人制度。

 

专利制度中的代理人一般是指获得执业资格、在专利代理机构执业的人员。专利制度中对于代理人的规定有以下特点:

 

(1)强制紧密模式;

 

(2)相关事项规定详尽、最终结果明确。

 

强制紧密模式集中体现在,当事人委托代理人后,专利局基本上只与代理人联系,无论送达文件、通知、缴费、提交文件等,一般都是通过代理人进行。《审查指南》第五部分第六章第2.2.2节有明确规定。

 

其他相关事项,比如委托代理人应提交的文件,当事人存在涉外、涉港澳台及混合情况时应如何委托,解除委托或辞去委托应办理的手续,更换代理人,多次重复委托情形,以及无效宣告程序中发生委托冲突的情形等等情况,都规定了明确的处理方式,以及相应的法律后果,使得无论出现什么样的实际情况,都能得出明确的且明文规定的唯一结果,而不会出现法律上无所适从的局面,减少了临时任意处置的空间。这些规定《审查指南》第一部分第一章第3.1节、第四部分第三章第4.2节、第五部分第六章第2.2.2节中,非常典型地体现了专利制度中处处秉承的详尽、严谨的作风,值得民事诉讼制度借鉴。

 

《民事诉讼法》第50、57-60条,《民诉司法解释》第67-69条规定了代理人的情况,有委托代理、法定代理,委托代理又有一般公民代理、律师代理等。

 

实际中,法院在诉讼中与代理人是十分松散的关系,有关通知、文件、其他诉讼事项有时通知当事人,找不到当事人时通知代理人,或者相反,任意性很大,但当事人和代理人往往只通知一个,再由当事人和代理人互相转达,实践中就经常出现错漏,经常发生当事人和代理人对有关事项毫不知情的情形。一些重要活动,比如证据交换、开庭等,常因缺少沟通而发生时间冲突等情形,导致一些口角发生。

 

对于委托代理其他事项的规定也没有专利制度中细致,对于委托手续、委托变更等无明确规定,常导致争议。至于委托冲突等,更不属于法院操心的范围了。

 

对于代表人的确定方式,在《审查指南》第一部分第一章第3.1.2节、第五部分第六章第2.2.1节都有明确规定,不会有任何争议和误解。《民事诉讼法》第54、55条对一方当事人为十人以上的共同诉讼规定了“可以”推选代表人,除此原则性规定外,其他几乎只字未提。至于当事人为十人以下的,或者不愿意推选的,或推选不出的怎么办,以及代表人在诉讼中的明确地位,都不知所云。实际中,对于没有代表人的共同诉讼,法院也往往并不逐个当事人通知、送达,而是由当事人之间转达。这种做法往往容易产生程序上的漏洞,还会拖延程序,当事人还会因此不满,这就远远不如专利制度中的规定显得精明而精密。

 

十二、涉外程序

 

两种程序都规定了涉外情形,即当事人一方或双方为外国人时的一些特殊规定。

 

在专利制度中,对于涉外的规定大致有:

 

(1)申请人为外国人的,其主体资格问题。《专利法》第18条以在我国是否有经常居所或营业所,或其所属国与我国是否缔结或参加国际条约或有互惠规定,以区别对待。《审查指南》第一部分第一章第2.1.3.2节又对这些情况的审核做出细致规定。

 

(2)强制性委托中国代理机构。《专利法》第19条作出规定。

 

(3)国际申请。我国参加了《专利合作条约》(PCT),对于国际申请的一些特殊情况,结合PCT的规定,在《专利法实施细则》第十章、《审查指南》第三部分进行了特殊规定。

 

除上述情况外,外国人在中国申请专利、办理其他专利事务,基本上是国民待遇。在各种期限、授权条件等程序和实体问题上不做特殊规定。

 

民事诉讼制度则不同。根据《民事诉讼法》第四篇和《民诉司法解释》第18部分的规定,涉外民事诉讼和非涉外的大致有以下不同:

 

(1)超国民待遇。主要体现为一些期限延长,如《民事诉讼法》第248条的答辩期、第249条的上诉期及上诉答辩期、第252条的诉前保全的起诉期等,都进行了翻倍延长,而对裁定的上诉期限更是延长到三倍。

 

(2)不设审限。《民事诉讼法》第250条明确规定涉外民事案件的审理不受一、二审期限的限制。

 

(3)管辖不力。对于被告是外国当事人的,即使符合《民事诉讼法》第108条的规定,法院也常不愿立案。不愿立案的一个重要借口就是无法送达,尽管《民事诉讼法》第247条为法院提供了多达7项送达方式,但法院往往只对其中第四、五项感兴趣,即在国内有代理人、代表机构或分支机构的。这种做法实际上是主动放弃了对很多案件的司法管辖。

 

(4)执行不力。《民事诉讼法》第266、267条虽然比较明确地规定了我国的判决、裁定需在境外执行时,以及外国裁判文书需在中国执行时的处理程序,但实际上法院都怠于或者干脆拒绝办这种事,其直接后果就是不仅我国的判决徒有空文,也使得外国判决到我国立刻成为一张废纸。

 

关于超国民待遇问题,我国很多法律中都有类似情形,这大约与我国当时特定的历史状况下需要吸引洋人有关。随着时代发展,许多法律中“媚洋”的情形在逐步消除,这也算是中国进步的间接体现吧。《民事诉讼法》第248条的答辩期、第249条的上诉期限是明确优惠给在我国领域内“没有住所的当事人”的,这是最直接的超国民待遇。其他延长的期限,虽然未做如此明显规定,但大部分一般也都属于最可能由洋人行使的,比如诉前财产保全。我个人猜想,这些特意延长的期限,都出于我国对洋人的一番善意,大约主要考虑到他们大多千里迢迢、漂洋过海、人地生疏来到我国,而且有的还是当被告,理当在期限上宽厚一些。当然,程序上需要认证、利用外交途径等因素也会耽误时间。但是仅考虑这种因素就应当在法律上作特殊化规定吗?如果考虑这个因素,我国新疆人去海南应诉比韩国人到辽宁应诉可能更为艰难,我国一些尚未修通公路的山区当事人去县城参加诉讼可能比美国当事人来中国应诉更困难,为什么不给新疆人、山区人制订特别期限?即使同是外国人,非洲和东南亚离我国距离悬殊,对老外一律都这么规定就公平吗?而且,我国《民事诉讼法》规定了期限可以延长的情况,外国当事人确有困难的,可以延长其期限一样能解决其困难,何必在法律里如此显眼地承认其超国民地位?况且,外国当事人的困难如果不仅仅是期限问题或者这些延长的期限还不够用,那么这些其他问题我们都能关照得到么?

 

其实,随着全球化的发展,这些规定越来越显得不合时宜了。一些涉诉的外国当事人往往都在中国聘请代理人,与国内诉讼的情况几乎没什么差别。而且,这些规定实行起来常会明显对国人不利。比如,中国当事人和外国当事人同一天被法院送达判决书,中国人就需要在15天内决定是否上诉,而外国人就可以静观中国人的反应,在中国人的15天用完之后再悠闲地决定是否上诉。法律在这种情况下到底充当了一个什么角色?

 

如果说上述超国民待遇能使外国人感觉到一些优越感和实惠的化,那么,不设审限就时常有点好心办坏事的效果了。也许民事诉讼制度中的涉外规定起初都将外国人假定为被告居多,不设审限有利于推迟他们“噩运”的到来,而现在很多外国人在中国做原告,他们对尽快结案也往往十分急切,而法院拥有《民事诉讼法》第250条尚方宝剑,对涉外案件常能理直气壮地久拖不决,也常令这些洋人原告十分不满。不过,鉴于我国民事诉讼中审限的设置一般形同虚设,规不规定审限都差不多,从而在这个问题上反而误打误撞地达到了“国民待遇”的戏剧性效果。

 

对于管辖不力和执行不力问题,《民事诉讼法》自身本可以解决,只是实践中这些渠道不畅通,法院一般也都本着多一事不如少一事的原则,懒的去上心办理。这么做的后果,说轻的,就是会损害当事人(包括本国人和外国人)正当合法权益,往重了说,是损害了国家司法主权。

 

回头看专利制度,可以发现,实行国民待遇,甚至对外国人做一些合理的限制,非但没有影响他们在中国申请专利的积极性,反而增强了法律程序的严肃性,提高了程序操作的效率。而民事诉讼中的一些特殊规定要么有失体面,要么意义不大甚至适得其反,要么有令不行,总之都给人一种不得要领的感觉,是值得反思的。

 

十三、自由裁量

 

任何程序无论规定得多么细密周到,都不可能也没必要将程序中的所有步骤和情形都明确规定出来,让人来机械地执行。如果那样,人的劳动就完全可以被机器替代。正是由于人类社会生活以及人的行为本身的无比复杂性,才需要人的智力劳动的介入,使得这些无法明文规定的情况通过人的智力劳动按照一定的规则实现预先设定的目标。这种情形下的人类智力劳动就体现为自由裁量。

 

很显然,设定自由裁量的情形需要一个度,设定太多就会导致法律的刚性降低而任意性增强,设定太少又会使法律过于罗嗦或因不能全部囊括而产生漏洞。充分考虑法律的严谨细密、社会生活的多样性以及立法技术上疏密得当,应当是设定自由裁量空间的前提。在符合这些前提的情况下,尽量压缩自由裁量空间,减少行使权力的任意性,这应当是设定自由裁量的原则。

 

同时,自由裁量不是胡乱裁量,其自由不是绝对自由,自由裁量应当遵循一定的原则,受到一定的约束,防止权力滥用,杜绝绝对权力的产生。这些规则和约束直接产生于同一部法律或相关法律所规定的原则、所追求的价值和所要实现的目标,同时也来自于一些人类普遍适用的伦理道德、良知等行为规范。但这些原则和约束往往都是弹性的,往往难以直接适用于个案,存在很大的任意性空间,因此更强烈依赖于同步的、严密的、完善的监督机制。监督机制一旦失效,自由就容易变成绝对自由。

 

两种制度中的自由裁量大致有两种情形,一种是法条中规定的自由裁量,另一种是实际施行中个案的自由裁量。

 

1、法条中的自由裁量

 

法条中的自由裁量又大致可分为两种情形,一是制订开放性条款,也可称为“口袋条款”,通常是在列举时以“其他”来表述,或规定国家机关“可以”从事某种行为,也可能是在没有任何前提、条件限制的情况下仅仅以是否“认为”作为依据;二是界定不明、缺乏确切含义的条款,通常体现为使用“重大”、“特殊”、“一般”、“紧急”、“简单”、“复杂”、“确有”、“及时”、“败诉”、“突出”、“显著”等词语进行表述。

 

应该说,这些条款在有的情况下是绝对不可避免的,是现实的复杂性导致这种立法技术成为必不可少的应用。但如果在可以避免的情况下仍使用这些条款,就只能算是法律上的疏漏,立法的粗糙,其原因要么是立法者自身的不自信,要么是相应机关为自身利益需要故意留一手。

 

上述自由裁量条款在《民事诉讼法》中比比皆是,粗略看一眼就可以发现:第3、22、49、108条的“其他组织”,第19、20、21条中法院管辖的“重大”案件,第21条中最高法院“认为”应当管辖的案件,第37条的“特殊”原因,第45条回避中的“其他”关系,第62条“特殊”情况,第64条“认为”审理案件需要法院调查,第76条可以申请延期的“其他正当”理由,第90条“其他”不需要制作调解书的案件,第92条“可以”裁定财产保全,第93条情况“紧急”时的诉前财产保全,第97条情况“紧急”时的先予执行,第98条关系“明确”和“严重”影响,第103条“其他”拒绝协助的,第107条“其他”诉讼费用,第108条“明确”的被告,第125、131条的“是否准许”由法院决定,第132条的“其他”应当延期情形,第135条“特殊”情况需延长审限及“还要”延长的,第136条“其他”应当中止诉讼的,第139条“可以”先行判决,第140条“其他”需要裁定的,第142条关系“明确”、争议“不大”的“简单”案件的简易程序,第143条 “简单”案件的口头起诉,第159条有“特殊”情况延长审限的,第171条“必要”时的鉴定,第177条发现“确有”错误、“认为”需要再审的,第179、185条 “确有”错误的,第217条仲裁裁决“确有”错误的,第217、260条“认为”仲裁裁决违背公共利益不予执行的,第234、235条法院“认为”应当中止/终结执行的“其他”情形,等等,肯定还有遗漏的。《民事诉讼法》共计270条,以上包含自由裁量情形的为38条,比例高达14%以上,其中还不包括甩给“另行规定”或“其他”法律规定的情形。

 

《民诉司法解释》针对上述情况有所弥补,对有的作出了较明确的或倾向性、引导性规定,有的限制了自由裁量的自由度,应算是好事。但遗憾的是,有些地方出现治好旧病引发新病的情况,比如其第1、59、73、103、109、129、155、181、199、200条,等等,就不再罗列了。

 

应当说,民事诉讼制度中有的自由裁量还是必须的,比如《民事诉讼法》第19、20、21条中法院管辖问题,第45条回避中的“其他”关系,第217、260条中判断裁决是否违背公共利益问题。也有的自由裁量因一般不影响当事人利益,故未列入上述条款中,比如第126条“可以”合并审理问题,第39条下级法院“认为”需要上级审理问题。

 

同时,民事诉讼制度中也有一些很明确的穷尽性规定,如《民事诉讼法》第63条的证据种类,第108条起诉条件,以及第七章和第247条送达方式,条文本身没有问题,只是实际中好经常被念歪了。

 

然而,不容回避的是,上述自由裁量中,大部分都属于自由度过大,应当进一步限制的情形。许多自由裁量条款严重影响当事人的重大利益,比如财产保全、先予执行、中止/终结执行等,正在被那些“精通”于自由裁量条款的人胡乱行使,严重危及司法审判的基本职能。

 

专利制度中也有一些自由裁量条款,比如《专利法》第14条对“重大”意义专利的行政许可,第22、23条关于专利的新颖性、创造性、实用性,第49条强制许可,《专利法实施细则》第22条“最”接近的现有技术,第38条回避中的“其他”关系,第69条的“案情需要”等,还包括未做明确规定的审查期限和发明实质审查中检索范围等。但这些条款绝大部分都属于实际中必须如此规定、无法细化的,或者根据专利审查性质只能如此规定的,或者是不影响当事人重大利益的,没有出现不必要的自由裁量较大面积泛滥的情形,能较好地规范专利局、复审委权力的行使。

 

尤其值得注意的两点是:一,对于涉及当事人重要利益的,专利制度都明确无误地做了穷尽性规定,如《专利法实施细则》第44条关于初审范围的规定,第53条关于实审驳回理由的规定,第64条关于无效理由的规定,第84、85条关于假冒、冒充专利的规定,第90条关于费用种类的规定,都是穷尽性的,至少是在条文上没有标明“专利局认为的其他情形”之类语言;二,即使对于一些自由裁量的规定,也尽量在《审查指南》中不厌其烦地以举例、阐述等方式大篇幅地进行引导,以尽可能缩小自由度,增强实际操作中的规范性,避免单纯条文的滥用。比如,对于发明专利的新颖性、创造性、实用性、单一性等重要条件的自由裁量,《审查指南》第二部分分别单列一章以较大篇幅进行细致阐述。应该说,这些努力都是保证专利制度获得最大成功的重要保证,争取了程序上的最大的严肃性和公正性。

 

由此可见,专利制度中对于法条自由裁量的两种处理,即:在法条中尽量减少自由度、增加穷尽性规定,以及对于必须的自由裁量条款进行进一步解释、引导、限定,这些对于维护当事人正当合法利益、约束国家机关权力的行使、提高程序效率、增强公正性等都具有重要意义。民事诉讼制度中,虽然最高法院也常以司法解释等形式试图对一些问题进行弥补,但终难以妥善地查漏补缺,实际中的问题仍然很严重,且这种形式在《立法法》施行后常受到立法程序的质疑,因此,单纯依赖这种途径还不是根本解决民事诉讼制度中上述问题的万全之策。

 

2、实施中的自由裁量

 

这种情况一般不牵涉法条本身,而是指在程序进展中,国家机关在处理相关事务时,能否遵循程序中暗含的应有之义,不故意破坏程序执行中的适当性和合理性。这种应有之义和适当性、合理性在正常情况下、按照从业人员的一般理解都有较明确的含义。

 

对于两种制度而言,大约可以举出以下三类例子予以说明。

 

(1)充分尊重当事人程序权利的充分、完整行使

 

《民事诉讼法》第124、127条规定了庭审中法庭调查和法庭辩论的主要程序内容,应该说,这还是比较明确的,也基本上只能规定到这个程度。对于发言人员、发言时间、举证方式等细节问题,按照一般法官对程序的一般理解应当不会有什么争议,即本着保障当事人充分陈述观点、充分举证质证,有利于查清事实和适用法律的原则,同时兼顾程序的秩序和效率。但实际执行中,一些法官或因心怀不公,或因严重留恋职权主义纠问式审判,经常以种种理由打断、限制当事人发言,或限制只能由该方某人发言。有的法官不能准确归纳案件焦点,有的虽能准确归纳焦点,但又任意限制当事人陈述对焦点的意见。在质证、证人出庭等环节也常极不规范,限制一方质证发言或对证人提问等现象时有发生。在极端情况下,甚至出现在庭审中法官代替一方当事人与另一方进行辩论、争执的情形,令人发笑。对一些期限的指定,一些法官不善意考虑当事人的实际情况,甚至用来故意刁难当事人。一些对案件先入为主的法官已不能耐心倾听当事人意见的充分表达,庭审几乎成了法官用来印证自己观点或调取支持自己观点的证据,完全颠倒了程序的基本属性和功能。这些带有司法专横色彩的做法常导致当事人在整个庭审中忿忿不平而又无可奈何。

 

应该说,类似的情形也不能保证专利制度中杜绝。不过,在专利制度中,这些情形有的已形成较稳定的惯例,审查员很难公然违背,比如在审查中发出审查意见通知书的次数,有的在《审查指南》中进行了指导性规定,比如第二部分第八章第4节规定的审查员指定申请人答复审查意见通知书的时间,答复首次审查意见通知书一般为四个月,再次一般为两个月。由于专利制度中,当事人与专利局间的往来多为书面,因此很难故意限制当事人陈述意见,即使在会晤或口头审理中,当事人一般都能较充分地表达意见。

 

同时,专利制度中还有专门用于保护当事人的规定,比如《审查指南》第二部分第八章第6.1.1节规定,对于驳回申请的,除应说明事实、理由、证据和法律依据外,还应保证至少给了申请人一次陈述意见、修改文件的机会。也就是说,对于即将认定的不利情形,不能搞突然袭击,而应充分听取当事人意见,给予当事人补救的机会。这一点在民事制度中是很缺乏的,有的法官甚至故意藏着自己定案的某个“杀手锏”,诱导当事人避开或者干脆制止当事人讨论某个问题,追求突击结案的效果,让当事人在法院突而其来的不利结果前顿时迷失。这种缺乏阳光的操作方式值得警惕。

 

(2)与当事人的平等性

 

在两种制度中,当事人与国家机关之间不是平等主体的关系,这是显而易见的。但是,这种不平等是相对的,也就是说,这种不平等是通过法律本身的规定来实现的,而在法律面前,大家都是平等的。因此,在很多情况下,某些东西对国家机关和当事人都有约束力,大家就应该平等遵守。

 

比如,专利审查制度中的会晤日期,《审查指南》第二部分第八章第4.12.1节规定,会晤日期确定后不要随意变动,必须变动时必须提前通知对方。专利复审和无效中的口头审理日期,《审查指南》第四部分第四章第3节规定,口头审理日期和地点一经确定一般不再改动,遇特殊情况需要改动的,须经主任委员或副主任委员批准。可见,遵守这些日期是专利局、复审委和当事人共同的义务,大家在这个问题上是平等的,国家机关并不享有特权。

 

民事诉讼制度中似乎未见此类规定,因此,实际当中,有些日期当事人几乎是随时听候法院吩咐,法院也根据自己情况随时改动,来得及就通知,来不及就等当事人到了以后告知“今天不行”完事,预定的日期几乎成了儿戏。当事人迟到的常受到法院呵斥,而法官迟到让当事人苦等的,有的法官甚至懒得解释一下,似乎这是理所当然的。不过,现在有一个好现象,那就是开庭时间大多能较好遵守。认可承诺的法律强制约束力,在有诺必践上将自己置于平等受约束的地位,从而真正实现在法律面前的人人平等,这种意识的建立恐怕还要假以时日。

 

当然,这种平等性远不限于日期的约定上,实际上应当在程序中处处得到体现。比如在送达方式上,允许法院电话通知,而当事人几乎都要以面交书面材料的形式进行。又如在话语权上,法官几乎不受限制,而当事人动辄被限制;在有关文件、手续的补正上,法院随时可以,而当事人缺少手续、文件的,轻则受到呵斥,重则当即丧失权利。所有这些细节问题,都体现了一些法官在在骨子里浓厚的职权主义和权力不愿受约束的倾向,迟早应当得到纠正。

 

(3)对当事人界面友好、善意

 

国家机关对当事人态度是否友好、善意,似乎与法律无关,甚至似乎与其职能无关,也不会影响公民权利,因此很多人仅将此与国家机关的“形象”相联系,仿佛公民的权利事小,自身的形象是否受到影响反而事大。实际上,对当事人态度恶劣,常会严重影响当事人权利的行使,阻碍法律实施,至于同时影响了自身“形象”,那不过是个副产品。

 

许多法官,无论男女老少,不会笑几乎是一个共同的职业特征。(当然,这只是相对的,如果换了对象,换了场合,许多法官不仅会笑,而且能把笑容调配得恰到好处)他们仿佛认为,只有板着脸才能体现法官的尊严,只有发脾气厉声呵斥才能赢得当事人的敬畏。态度和蔼平静、心胸宽广坦荡、充满睿智和人文关怀的法官,真正通过自身行为闪烁法律之光、体现正义化身的法官,几乎成了一个单纯的概念,难以寻觅。

 

这种情况几乎贯穿于从立案到执行终结的全过程。立案庭一开始就以冷峻的脸和生硬的语气给当事人一个下马威,暗示当事人:我们这里都不是好惹的!在庭审中,法官因为当事人提出的要求打乱了法官自己的安排从而认为当事人在与他作对,因此导致法官与当事人斗气,甚至当庭睚眦必报,并不鲜见。至于执行阶段,由于其人员常带有联防队员的某些特征,适合“以暴治暴”,因此,只要其不殴打当事人,其他任何做法基本上就不算很出格了。

 

至于法院不同部门、不同程序中的衔接,当事人基本上不能指望法院来主动做什么,尽管这些都发生在法院自己内部。比如在庭审中发现立案庭将材料弄丢,比如一审和二审之间的移交衔接,比如审判庭与执行庭之间的衔接,都要当事人自己来跑动、润滑,法官一般都只管自己那块狭义的“自留地”。

 

这些情况决不仅仅关乎“形象”,也不仅仅关乎当事人心理感受,而是会影响当事人权利的行使。且不说一些没有聘请律师又是第一次来“过堂”的当事人,因不知道法院的深浅,面对国徽下的冷峻和呵斥,常大气不敢出脑子顿时一片空白,更奢谈充分陈述意见、完全主张权利了,就是一些富有经验的律师,对此也常没有任何抗争的余地,一些控制能力欠缺的律师甚至常因此中途退庭,使得正常的审判程序被人为打乱陷入尴尬境地,甚至结果不可收拾。有的法官对于自己不喜欢的出庭作证的证人,甚至挑出普通话不够标准、耳朵不好使、手脚乱动等毛病予以厉声呵斥制止,使得证人实质问题啥也没说就不得不嗫嚅着面红耳赤地退下。

 

在这种背景下,有些法官的过分“热情”反而令人生疑:是为了揽案源创收或其他利益,还是为了最终的“温柔一刀”?

 

其实,尊严,或者威信,从来都不是自封的,而是来自于相对人。离开了相对人,这些感觉只能是一厢情愿的梦呓。正如法律的尊严不在于指定了多少法律,也不在于法律条文本身怎么说,而在于其疏而不漏的、浸润于社会肌体无数细小处的实施,以及其实施结果在社会公众中普遍引起的一种崇敬、感激和敬畏心理;同样,法官,或者说法院,其尊严和威信并不来自于其挂在脸上的暴戾和冷漠,而在于其通过审判活动实现法律正义、公正的结果,从而使得被扰乱的社会生活秩序在正义的温情安抚下恢复宁静和安详。恐吓能产生畏惧,但无法产生尊严。法官在与当事人打交道过程中实际上有两种角色,一是文明社会中人与人之间的基本公共道德规范,那就是礼貌待人、相互尊重,二是职业规范,那就是办好案子。有的法官可能觉得只要满足后者,其他都不重要,殊不知在司法审判中两者是相辅相成不能决然分开的,损害前者常会损害后者。离开了最根本的东西,依靠呵斥和冷漠来建立和维系尊严、威信,不仅是做不到的,而且会适得其反,而一旦法院、法官不能树立自发的尊严和威望,则法律的尊严和威望就岌岌可危了。

 

出现这种情况,恐怕不能仅仅归结于某具体法官的态度或脾气差异,因为这种情况在其他行政机关中也普遍存在,普遍存在的现象一定有其必然性和规律性。我想,这主要与法院对自身职能定位有关。衙门作风来自于衙门意识,衙门意识在我国有着根深蒂固的深厚传统,与现代法治社会对国家机关的职能定位格格不入。这种意识不是一朝一夕能抹去的,有赖于社会的进步。

 

对当事人的态度,在专利制度中同样没有明确规定,完全依赖于临时自由决定。总体上讲,专利局的情况好一些。对于专利程序这样十分专业的问题,无论是窗口还是各审查部门,态度一般和蔼一些,对于一些外地来京的当事人,更能充分考虑其实际困难给予便利。许多工作人员能对不了解情况的当事人进行指引,甚至代为联系、沟通内部其他部门。一些审查部门的人员一边吃午饭一边接待当事人,这种情况要是在一些法院,就是关着门抽烟吆喝着 “打升级”或“斗地主”,把当事人晾在门外直到上班时间,办正事得在法官嘻笑着泡好茶上完厕所之后了。

 

同样没有法律明文规定,结果却不一样,充分说明制度是死的,人是活的。再好的制度,人要想破坏它也只是抚掌之间的事;而虽无明确制度,人也是可以执行好的,即使不要求你学雷锋。

 

十四、制度的统一性

 

制度的统一性包含两个方面的含义:

 

1、制度在全国范围内的规定和执行是统一的;

 

2、制度与社会生活其他方面的衔接是统一的。

 

关于第一个问题,似乎不应成为一个问题,因为无论民事诉讼还是专利制度中,主要的法律、法规、规章、司法解释都是全国适用的,法制的统一也是我国中央集权制度的一贯特色,不应有疑问。

 

在专利制度中,由于全国只有一个实施机构,即专利局,加上制度本身规定的细密,很难出现不统一的情形。

 

在民事诉讼中则不一样。除了全国统一性的制度本身的一些缺陷外,还包括有令不行、立法权限散乱等因素。其中一个最重要的潜在因素是,由于我国司法独立的欠缺导致地方党政部门对司法的干预。

 

由于制度本身的缺陷,导致任意解释、自由裁量空间极大;由于有令不行,导致统一的制度常被强制缺位;由于立法权限混乱,导致相冲突的规范性文件迭出;由于地方“诸侯”的干预,导致统一的司法活动根据不同的利益需要被任意扭曲。所有这些因素,导致我国民事诉讼中,除不告不理、二审终审等最基本制度尚能得到统一贯彻、能被当事人准确预知外,其他下层次的制度几乎一个地方一个样,一个法院一个做法,令人不知底细、无所适从。如果一个律师去一个外地从未接触过的法院代理案件,临行前常会面临不测的恐慌,而实际上也极有可能“水土不服”。

 

在所有这些因素中,最隐蔽、最难根除、危害最大、涉及面最广的恐怕就是地方党政部门对司法的干预了。地方经济利益对官员命运的影响催生了地方保护主义,法院体系结构和干部人事制度弱化了司法独立性,两者一结合,就产生了利用司法保护地方、部门利益的情况,在某种程度上就是牺牲司法的统一性甚至正义、公正性来满足这些利益需要,“经济诸侯”们利益的五花八门甚至连国家经济的一盘棋都顾不上,哪里还顾的上司法的统一,这自然导致司法制度的各自为政和支离破碎。 

 

当然,解决这个问题不可能象专利制度一样在全国只设一个法院。制度的问题需要制度的改革和创新,可喜的是我国从未停止过这些努力。

 

关于第二个问题,可以举一个小例子。专利制度在《审查指南》第五部分第一章专门就所使用纸张的质地、规格(A4)、页边、字体、字号、行距、书写方式、字体颜色、手写文件范围等作出了详细规定,这些规定不仅细致,而且都是符合社会上的基本规范要求的,不是专利局“特立独行”的要求。

 

而在民事诉讼中,仅纸张规格就长时间困扰当事人。当社会上已普遍用A4、B5来定义纸张规格的时候,许多法院却强制要求当事人按照16K规格提交文件,原因是很“理直气壮”的:我们法院卷宗封面是16K的,你提交A4规格文件岂不超出我们封面外了?我不知道法院在纸张规格上强烈抗拒这些社会标准还有没有其他“重要意义”,但我知道其给当事人带来的麻烦是很明显的:要么专门为法院购买不常见的16K纸张并专门调整打印机空隙,要么就躬着腰趴在法院桌子上裁去超出“我们法院卷宗”的部分。可喜的事,当我们的法袍、法槌都接上轨以后,这个长期惹人烦的纸张规格问题也终于“接轨”了!

 

还有一些类似问题,比如对外国姓名、名称、地名、术语等的翻译,专利制度都考虑了社会其他领域和国外的一般做法,因势利导进行明确规范,既开明又简便。而民事制度还没涉及这么细的问题,法院实际执行起来要么固执不堪,抗拒社会通行做法,最后吃力不讨好还授人笑柄,要么根据自己理解自行其是,导致同一问题花样翻新。

 

十五、后记

 

本文就专利制度和民事诉讼制度程序性问题中的12个方面进行了比较,并说明这些方面民事诉讼制度可以向专利制度借鉴之处。除客观比较外,还有一些个人主观看法。由于行文仓促,没能占有、采纳其他资料,基本上是就着法条闭门造车,也不知道他人此前就这些问题有过哪些阐述;即使是法条,也是针对主要法律、法规、规章、司法解释,未能充分查询,因此,难免重复、遗漏、偏颇、肤浅乃至错讹,希望谅解、指正。

 

希望本文不会给您一个错觉:专利制度、专利局就是好,民事诉讼制度、法院和法官就是坏。那样就误解我的原意了。本文完全是本着无知无畏以及知无不言、言无不尽的坦诚态度就事论事,并没有从整体上褒贬的意思。

 

实际上,两种制度、两个国家机关之间在职能上的根本差异导致两者之间只有借鉴的意义,没有进行比较后决定优劣的意义。民事诉讼制度及法院所承担的社会功能之重要和复杂、在国家机器中所处位置之重要和敏感、所面临的社会问题之广博、对社会生活的影响力之深之广,都是专利制度无法比拟的,专利局所做的事明显单纯得多。不过,正因为如此,我们才如此关切民事诉讼制度,法院角色之沉重导致我们期望之沉重,而其问题之沉重又导致我们心情之沉重。也正因为如此,我们才要求法院做得更好,才会对其问题、甚至严重的根本性问题如此坦率直陈、如此痛心疾首。而通过比较我们看到,民事诉讼制度和法院可以做得更好,这也给予我们希望。

 

实际上,无论是作为司法审判的民事诉讼制度还是作为行政审批的专利制度,我国各项制度的改革、完善都面临类似的问题。无论是作为司法机构的法院还是作为行政机关的专利局,我国各种国家机关都面临权力行使的规范和权力监督等重大课题。我们无意将这些问题迁怒于某个机关,更无意指责某些具体人。其实大家都是无辜的。这些问题是我国特定历史阶段必然产生、无法跨越的问题,但我们国家也一直努力试图克服这些问题。专利制度由于向国外借鉴得当、实际中运作顺利,因此提供了一些借鉴之处。  

 

同时,我们还应看到,纸上的制度和实际执行的制度存在明显差异,无论如何,人的能动因素都是至关重要的。而人的能动因素又需要制度来规范、约束。在这种循环中,唯有改革能打破恶性循环,建立良性循环,而无数的大人物、小人物都认识到改革不是一蹴而就的事,只要不放弃努力,时间会帮我们度过这个难关、完成这个艰难的过程。

 

在整个国家发展的方方面面问题中,民事诉讼或专利制度也许都算不上显赫角色,社会改革基本上都是整体前进的,解决一方面的问题往往有利于促进解决另一方面的问题。这个过程是通过无数人艰苦细致、默默无闻的劳作完成的,是点滴积累的。因此,我们没有理由丧失信心,更没有理由陷入纯粹主观情绪化的表达,甚至丧失理性思辨能力。因为这些都于事无补。积极坚韧的努力和健康平和心态恐怕都不可缺少。

 

国家发展和世界发展的潮流,谁都无法阻挡,顺之者昌。近年我国法院和司法制度的一些改革,顺应这些潮流,常能起到良好效果。趋势是前进的,而且我们有理由相信这种前进是有一定加速度的,且不可逆转的。在这个趋势中,两种制度的借鉴有望是必然的、自发的。

 

(完成于2002年12月)