沙仁高娃

2021年4月10日，国家市场监督管理局作出行政处罚决定书，对阿里巴巴集团控股有限公司在中国境内网络零售平台服务市场实施“二选一”垄断行为作出行政作出处罚，处罚金额计182.28亿元。

阿里巴巴的社会影响力及本次行政处罚高额的罚金使得该行政处罚决定一经发布就吸引社会的普遍关注，北京维诗律师事务所沙仁高娃律师将透过本案对“二选一”法律规制简析如下。

一、规制“二选一”的法律依据

一般而言,市场经营主体享有合同自由,包括有权选择交易对象和交易的条件、内容和方式的自由。这一点也体现在《民法典》第五条：“民事主体从事民事活动，应当遵循自愿原则，按照自已的意思设立、变更、终止民事法律关系”的立法精神中。但于此同时，法律亦对于类似于“二选一”的竞争模式进行规制，主要的法律依据如下：

1.《反垄断法》

《反垄断法》第十七条规定：“禁止具有市场支配地位的经营者从事下列滥用市场支配地位的行为：
（一）以不公平的高价销售商品或者以不公平的低价购买商品；
（二）没有正当理由，以低于成本的价格销售商品；
（三）没有正当理由，拒绝与交易相对人进行交易；
（四）没有正当理由，限定交易相对人只能与其进行交易或者只能与其指定的经营者进行交易；
（五）没有正当理由搭售商品，或者在交易时附加其他不合理的交易条件；
（六）没有正当理由，对条件相同的交易相对人在交易价格等交易条件上实行差别待遇；
（七）国务院反垄断执法机构认定的其他滥用市场支配地位的行为。”上述法条（四）项规定禁止经营者限定交易正是国家市场监督管理局对阿里巴巴处罚的法律依据定。

2.《反不正当竞争法》

《反不正当竞争法》第二条规定：“经营者在生产经营活动中，应当遵循自愿、平等、公平、诚信的原则，遵守法律和商业道德。”

3.《电子商务法》

《电子商务法》第二十二条规定：“电子商务经营者因其技术优势、用户数量、对相关行业的控制能力以及其他经营者对该电子商务经营者在交易上的依赖程度等因素而具有市场支配地位的，不得滥用市场支配地位，排除、限制竞争。”

除去上述法律层面的规制之外，互联网行业规范对此于“二选一”的竞争模式有着相关规定，但不是针对平台“二选一”，而是软件“二选一”。《互联网终端软件服务行业自律公约》第十七条规定：“禁止恶意排斥。恶意排斥是指某款终端软件在设计、安装、运行过程中，无正当理由，故意给其他合法终端软件设置障碍，妨碍用户安装或者使用其他合法终端软件。”

综上可知，“二选一”竞争模式可以通过多部法律规定予以规制。

二、关于“二选一”的在先案例

1. 关于软件“二选一”的在先案例

2010年腾讯公司和奇虎360公司之间的争议焦点是软件“二选一”。2010年9月27日，360发布了其新开发的“隐私保护器”，搜集腾讯公司运营的QQ软件是否侵犯用户隐私。随后，腾讯公司立即指出360浏览器涉嫌借黄色网站推广。2010年11月3日，腾讯公司宣布在装有360软件的电脑上停止运行QQ软件，用户必须卸载360软件才可登录QQ，强迫用户“二选一”。双方为了各自的利益，从2010年到2014年，两家公司上演了一系列互联网之战。

2.关于平台“二选一”的在先案例

关于平台“二选一”也不是阿里巴巴独有的问题，此前“”美团“”与“”饿了么”两平台之间也存在入驻商家二选一的问题。“饿了么”是主营在线外卖、新零售、即时配送和餐饮供应链等业务，“美团”是其强有力的竞争对手。“饿了么”平台对于入驻商家的要求是其在“美团”和自己之间做选择，只能择其一，因此引发争议。

之所以会出现“二选一”这样备受互联网巨头推崇的竞争模式，其本质与互联网行业的特点紧密相关。

互联网行业的特点简而言之有以下两点:(1)先吸引流量，流量就是竞争力，就是谈判筹码，然后逐渐制定单方面的商业规则；(2)第一名、第二名占据绝大部分市场份额，商家选择有限。“二选一”会巩固互联网巨头的市场地位，让强者更强，长此以往市场垄断是毫无悬念的。

3.“二选一”损害谁的利益

首先，损害其他网络零售平台利益。平台“二选一”不当提高了潜在竞争者的市场进入壁垒，破坏健康的竞争秩序。其次，损害了平台内经营者的利益。限制了平台经营者在其他平台开拓市场获得市场利益的机会。最后，损害了消费者利益。平台“二选一”限制了消费者自由选择权和公平交易权，损害消费者的利益。

三、“二选一”反应中国互联网行业发展现状

如上文所述，“二选一”核心追求的是平台对利益的捆锁，商人逐利，这本具有合理性，但如果从一个行业的高度来看就能看出中国互联网行业发展现状：固守已有商业模式、缺少技术创新及服务创新。长此以往，国外新型互联网服务重新分割市场，也不是完全不可能出现的，这将最终导致中国致力于成为创新大国的愿景落空。