作者 孙芳、徐永浩
2016年3月，最高人民法院发布了《关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》，其中第八条对于专利“功能性特征”的界定和保护范围进行了进一步的规定。
本文意在梳理自我国建立专利制度以来，各种位阶的立法中规定的与功能性特征保护范围相关的内容，以供读者了解和体会该制度在中国的发展历程以及其中体现的立法意图和趋势。
1.1984年，《专利法》及历次修改
1984年颁布的《专利法》第五十九条第一款规定：“发明或者实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准，说明书及附图可以用于解释权利要求。”
该条款是对发明和实用新型专利权保护范围的规定，其内容在历次专利法修改中均保持相同，目前依然适用。（参见《专利法》1992年修正版第五十九条第一款，2000年修正版第五十六第一款，以及现行有效版暨2008年修正版第五十九条第一款）
小结：
《专利法》的历次修改中均未明确涉及“功能性特征”的有关问题，可见，该问题尚未进入全国人大立法者的视野。
2.2001年，最高院《关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》
该司法解释第十七条对专利法（2000年）的相关规定，作出如下解释：
专利法第五十六条第一款所称的“发明或者实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准，说明书及附图可以用于解释权利要求”，是指专利权的保护范围应当以权利要求书中明确记载的必要技术特征所确定的范围为准，也包括与该必要技术特征相等同的特征所确定的范围。
等同特征是指与所记载的技术特征以基本相同的手段，实现基本相同的功能，达到基本相同的效果，并且本领域的普通技术人员无需经过创造性劳动就能够联想到的特征。
小结：
该解释确定专利权的保护范围是指“必要技术特征和其等同特征”所确定的范围，其中，关于等同特征的判定规则是：“三要素（手段、功能和效果）基本相同+容易想到”，没有规定等同判断的时间点，也没有区分一般技术特征和功能性特征。
3.2009年，最高院《关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》
该司法解释第四条对功能性特征的识别及保护范围规定如下：
对于权利要求中以功能或者效果表述的技术特征，人民法院应当结合说明书和附图描述的该功能或者效果的具体实施方式及其等同的实施方式，确定该技术特征的内容。
小结：
就专利侵权程序而言，该司法解释第四条首次从最高院指导规范的层面，将权利要求中的“技术特征”区分为“一般技术特征”和“功能性技术特征”，并对功能性技术特征的含义进行界定，以及对功能性技术特征的保护范围作出有别于一般技术特征的规定，即结合说明书和附图中的具体实施方式及其等同的实施方式，确定该功能性技术特征的保护范围。
不过，上述第四条并没有针对功能性特征的等同判定规则，作出特别规定，因此，仅就最高院的指导规范而言，关于功能性特征的等同判定，应当遵守一般技术特征的等同判定规则，即“三要素（手段、功能和效果）基本相同+容易想到”。
4.2013年，北京高院《专利侵权判定指南》
该判定指南中第16、17、39和54条规定：
16、对于权利要求中以功能或者效果表述的功能性技术特征，应当结合说明书和附图描述的该功能或者效果的具体实施方式及其等同的实施方式，确定该技术特征的内容。
功能性技术特征，是指权利要求中的对产品的部件或部件之间的配合关系或者对方法的步骤采用其在发明创造中所起的作用、功能或者产生的效果来限定的技术特征。
下列情形一般不宜认定为功能性技术特征：
（1）以功能或效果性语言表述且已经成为所属技术领域的普通技术人员普遍知晓的技术名词一类的技术特征，如导体、散热装置、粘结剂、放大器、变速器、滤波器等；
（2）使用功能性或效果性语言表述，但同时也用相应的结构、材料、步骤等特征进行描述的技术特征。
17、在确定功能性技术特征的内容时，应当将功能性技术特征限定为说明书中所对应的为实现所述功能、效果所必须的结构、步骤特征。
39、对于包含功能性特征的权利要求，如果被诉侵权技术方案不但实现了与该特征相同的功能，而且实现该功能的结构、步骤与专利说明书中记载的具体实施方式所确定的结构、步骤相同的，则被诉侵权技术方案落入专利权保护范围。
54、对于包含功能性特征的权利要求，如果被诉侵权技术方案相应技术特征不但实现了相同的功能，而且实现该功能的结构、步骤与专利说明书中记载的具体实施方式所确定的结构、步骤等同的，应当认定构成等同特征。
上述等同的判断时间点应当为专利申请日。
小结：
上述规定是在最高院2009司法解释第四条的基础上，作出的进一步解释和规定，其中，不仅对功能性特征的含义和识别规则给出了较为具体的规定，而且对于功能性特征保护范围的认定给出了具体可操作的确定规则，如下：
1.对功能性特征的含义及识别作出界定，除正面定义外，还规定了例外情形，即对于权利要求中记载的“属于本领域技术人员普遍知晓的技术名词一类的技术特征”和虽然采用“功能或效果性语言表述”但同时也用“结构、材料、步骤等特征”进行描述的技术特征，则不宜认为是功能性技术特征。
2.将功能性特征的保护范围限定为“说明书中所对应的为实现所述功能、效果所必须的结构、步骤特征”及其等同特征。（参见第17条）
3.规定功能性特征相同的判定规则为：“相同功能+相同手段”。
4.规定功能性特征等同的判定规则为：“相同功能+等同手段 +容易想到+专利申请日”。
5.将一般技术特征等同的判断时间点明确为“被诉侵权行为发生日”。
5.2014年，国家知识产权局《专利侵权判定和假冒专利行为认定指南（试行）》
该认定指南第一章第2.5.3节规定：
2.5.3.1 功能性技术特征的含义
功能性技术特征是指权利要求中以功能或者效果表述的技术特征，其通常是通过在发明创造中所起的作用、功能或者效果而非结构或组成、工艺条件等对产品部件或部件之间的关系或者方法步骤之间的关系等进行限定的。
如果对于本领域技术人员来说，通过阅读权利要求书、说明书和附图，能够认定以功能或者效果表述的技术特征是所属领域普遍知悉的、约定俗成的上位概念，则一般不应当认定其为功能性特征。
2.5.3.2 对功能性技术特征的解释
在专利侵权判定中，对于权利要求中以功能或者效果表述的技术特征，原则上应当理解为覆盖了所有能够实现所述功能的实施方式。如果有充分证据表明权利要求中限定的功能是以说明书实施例中记载的特定方式完成的，并且本领域技术人员不能明了此功能还可以采用说明书中未提到的其他替代方式来完成，或者本领域技术人员有理由怀疑该功能性技术特征所包含的一种或几种方式不能解决发明或者实用新型所要解决的技术问题，并达到相同的技术效果，则对于权利要求中的该功能性技术特征，应当结合说明书和附图描述的实现该功能或者效果的具体实施方式及其等同的实施方式，确定该技术特征的内容。
所谓“说明书和附图描述的实现该功能或者效果的具体实施方式”，是指说明书和附图描述的具体实施方式中实现该功能或者效果的技术特征，该特征应当是实现该功能或者效果不可缺少的技术特征，不应当将并非为实现该功能或者效果所必需的技术特征包括在内作为“说明书和附图描述的实现该功能或者效果的具体实施方式”。
所谓“等同的实施方式”，是指相对于专利说明书和附图描述的实现该功能或者效果的具体实施方式，以基本相同的手段，实现相同的功能，达到基本相同的效果，并且是本领域技术人员在专利申请日日（有优先权的，指优先权日）无需经过创造性劳动就能够联想到的技术特征。
小结：
该认定指南是国知局颁布的用于指导专利行政执法的规范文件，其中，第一章是关于“发明、实用新型专利权保护范围的确定”的规定，第2.5.3.2节就如何识别功能性技术特征和确定保护范围作出具体规定，主要有以下几个方面：
1.对功能性技术特征的含义与识别作出“正面界定”和“例外规定”，其中“例外规定”是：“如果对于本领域技术人员来说，通过阅读权利要求书、说明书和附图，能够认定以功能或者效果表述的技术特征是所属领域普遍知悉的、约定俗成的上位概念，则一般不应当认定其为功能性技术特征。”
2.将功能性特征的保护范围限定为“原则上应当理解为覆盖了所有能够实现所述功能的实施方式。”对于例外情况，例如本领域技术人员理解该功能或效果只能以说明书记载的特定方式完成的，则“应当结合说明书和附图描述的实现该功能或者效果的具体实施方式及其等同的实施方式，确定该技术特征的内容。”其中，说明书和附图中描述的具体实施方式，是指说明书和附图中记载的为实现该功能或效果不可缺少的技术特征。
3.规定功能性特征的等同判定规则为：“手段基本相同+功能相同+效果基本相同+容易想到+专利申请日”。
6.2015年，最高院《关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》
该司法解释第十七条第二款明确（一般技术特征）等同特征判断的时间点为“被诉侵权行为发生时”，这是最高院首次在指导规范中明确规定等同特征的判断时间点。
7.2016年3月，最高院《关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》
该司法解释第八条规定：
功能性特征，是指对于结构、组分、步骤、条件或其之间的关系等，通过其在发明创造中所起的功能或者效果进行限定的技术特征，但本领域普通技术人员仅通过阅读权利要求即可直接、明确地确定实现上述功能或者效果的具体实施方式的除外。
与说明书及附图记载的实现前款所称功能或者效果不可缺少的技术特征相比，被诉侵权技术方案的相应技术特征是以基本相同的手段，实现相同的功能，达到相同的效果，且本领域普通技术人员在被诉侵权行为发生时无需经过创造性劳动就能够联想到的，人民法院应当认定该相应技术特征与功能性特征相同或者等同。
小结：
该解释第八条第一款分别通过正面界定和例外规定，对功能性特征的概念、含义和识别规则给出了限定，其中，正面界定的内容，相比原有地方法院和国知局的规定或理解，虽有差异，但并无不一致之处；而但书条款，则对功能性特征的识别规则作出进一步的厘清，明确仅以权利要求书的记载内容，判断是否将某类技术特征认定为功能性特征。
另外，关于功能性特征的保护范围的确定，相比解释（2009）第四条中的笼统规定，解释（二）第八条第二款进一步明确是将被诉侵权技术方案的相应技术特征“与说明书及附图记载的实现前款所称功能或者效果不可缺少的技术特征相比”；并规定功能性特征的等同判定规则为：“手段基本相同+功能相同+效果相同+容易想到+被诉侵权行为发生时”。
需要注意的是，对于功能性特征的保护范围，该司法解释的规定不再局限于说明书和附图记载的“具体实施方式”部分，而是扩大至说明书和附图的“全部内容”中所记载的为实现所称功能或效果的必要技术特征及等同特征。因此，相比2009年司法解释，该新司法解释扩大了功能性特征的解释范围，使得“发明内容”乃至“背景技术”中记载的相关内容，也可以构成功能性特征的保护范围。
综上，笔者对最高院、北京高院和国知局对功能性特征的定义、保护范围和侵权判定规则，整理和概括如下，见表1和表2。
表1：功能性特征的识别和保护范围
表2：功能性特征的等同判定规则
从表1和表2不难看出，最高院、国知局与北京高院关于“功能性特征”的规定并不一致，甚至互相冲突。那么专利实务工作者，特别是专利代理人和律师，在理解功能性特征及其保护范围时，不仅要留意最高院的最新规定内容及其适用情况，也应注意国知局相关规定的适用与修改动态，以便选择有利于专利权人的最佳策略。
