作者 杨安进、耿琛

原告：北京三七二一科技有限公司

被告：百度在线网络技术有限公司、北京百度网讯科技有限公司
 

一审法院：北京市海淀区人民法院，（2004）海民初字第16053号

代理人：杨安进，北京市维诗律师事务所律师，代理北京三七二一科技有限公司
 

一、案件背景
 

原告北京三七二一科技有限公司于1998年推出“3721网络实名”软件（下称“3721软件”），用户安装该软件后即可使用原告提供的中文上网功能，在浏览器地址栏中输入中文就能直达企业网站或找到企业、产品的相关信息。

被告百度公司于2002年在其经营的网站上向公众提供与原告上述3721软件功能实质相同或近似的“百度搜霸”、“百度IE搜索伴侣”等软件（以下称“百度软件”）。已安装3721软件的用户如安装被告的百度软件，被告的百度软件即会对原告3721软件的程序、数据信息进行针对性的破坏和删改，导致原告软件无法正常运行。同时，用户一旦安装被告的百度软件，就无法正常下载、安装和运行原告软件。

被告百度公司采取的具体措施为：

(1)在先安装“百度IE搜索伴侣”软件再安装3721网络实名软件的情况下，3721网络实名软件在IE中设置的“启用网络实名”等3个选项被强制取消；

(2)在先安装3721网络实名软件再安装“百度IE搜索伴侣”软件的情况下，3721网络实名软件功能选项和注册表被修改；

(3)在先安装3721网络实名软件再安装“百度IE搜索伴侣”软件的情况下，“百度IE搜索伴侣”软件会弹出对话框，提示用户卸载3721网络实名软件；

(4)在“百度IE搜索伴侣”软件中加入“中文上网”“3721” 等字符串，以识别3721网络实名软件。

二、原告主张

原告认为，对比原告软件的运行情况可以发现，被告的此种不正当技术措施完全没有必要，其目的仅仅在于恶意破坏原告软件的安装和运行。被告行为使得用户在不知情的情况下被迫放弃使用原告软件，转而使用被告软件，构成不正当竞争。

三、被告主张
 

被告主张，其软件对原告软件采取的措施是针对原告所采取的不正当竞争行为的保护措施，不具备不正当竞争行为的故意，所采取的技术措施并不会阻碍原告软件的下载，只会屏蔽原告软件的使用，不构成不正当竞争。

一审法院认为，双方软件均为供互联网用户免费下载具有地址搜索功能的商业软件，属于同业竞争者，具有竞争关系。

被告软件对原告软件进行了屏蔽，对其下载、安装和运行产生了阻碍。被告软件中加入特定字符串，专门针对原告软件进行识别的方式，对原告软件进行屏蔽等，阻碍其正常的下载、安装和运行。普通用户丧失了对原告软件的选择权，被告使用上述技术措施所造成的上述冲突超出了正常软件冲突的范畴。

基于此，一审法院认为，被告行为违反《反不正当竞争法》第二条一般条款的规定，构成不正当竞争，并判决被告百度公司立即停止侵权，赔偿损失。

一审判决作出后，双方就正在进行的一系列关联案件进行了和解。
 

评析人：

杨安进，北京市维诗律师事务所律师

耿琛，北京市维诗律师事务所实习律师、专利代理人

百度公司与3721公司之间于2002-2004年间就中文上网插件抢占用户客户端的商业竞争问题，爆发了一系列互诉案件，该案连同其他关联案件，堪称互联网软件经营者之间攻占用户端的攻防战的鼻祖。

从这个案件中，我们可以看到十几年来立法、司法对此类问题的不断深入思考和逐步规范，也从近年类似案件中看到从业者在竞争手段和方法上不断翻新，并不断适应立法和司法的变化。

一、《反不正当竞争法》规制互联网不正当竞争的规则演变

《反不正当竞争法》作为对经营者竞争行为进行规制的基本法律，近年来司法适用过程中一个突出特点，就是互联网领域不正当竞争案件数量不断增多，案件影响力也比较大，使得本来作为知识产权法领域兜底性质的反不正当竞争行为规制成为实务和研究热点。

本部分主要介绍《反不正当竞争法》规制互联网不正当竞争规则演变，如本案及典型案例中一般条款适用规则的细化，并简要分析2017年新修订的《反不正当竞争法》中的互联网专条，指出现行规则的缺陷。

1. 适用《反不正当竞争法》一般条款进行认定中的要点

软件排斥是互联网领域出现最早、影响最广的互联网不正当竞争行为，表现为软件经营者在设计、安装、运行软件过程中故意设置障碍，妨碍竞争对手软件的安装和运行、诱导用户卸载对方软件。本案中被告软件安装后对原告软件进行破坏和删改或者无法再安装原告软件就是典型的软件排斥行为。

在2017年《反不正当竞争法》修订之前，认定软件排斥等行为构成不正当竞争行为的依据通常为反不正当竞争法一般条款，即修订前《反不正当竞争法》第二条：“经营者在生产经营活动中，应当遵循自愿、平等、公平、诚信的原则，遵守法律和商业道德。本法所称的不正当竞争行为，是指经营者在生产经营活动中，违反本法规定，扰乱市场竞争秩序，损害其他竞争者或者消费者的合法权益的行为。” 本案正是以该条款作为裁判依据的。

反不正当竞争法在民事诉讼中适用应当符合侵权法的一般法理，因此本条在适用过程中的要点在于侵权认定中的过错要件，即对于“商业道德”的解释和侵权的主观过错的认定。

本案中，被告的主要抗辩理由为，被告行为是针对原告所采取的不正当竞争行为的保护措施，类似于“正当防卫”，不具备不正当竞争行为的故意。

笔者认为，该抗辩理由不能成立。法治社会中，对于民事行为而言，即便出于对竞争对手进行反击的目的，采取不合法的手段恶意破坏竞争对手的软件产品，也直接地表明了其侵权的故意和恶意，所谓“正当防卫”不能成为逃避侵权责任的借口，应当不为法律所允许。

《刑法》第二十条规定了正当防卫制度：“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。”《侵权责任法》第三十条也规定了正当防卫时的侵权责任的免责及其限制，“因正当防卫造成损害的，不承担责任。正当防卫超过必要的限度，造成不应有的损害的，正当防卫人应当承担适当的责任。”

本案中法院并未采纳被告所谓的“正当防卫”的抗辩事由。不仅在本案中，知识产权及竞争法领域的其他案件中通常难以适用正当防卫的抗辩事由。个中原因，笔者认为主要基于以下几点：（1）正当防卫是以防止自身权利免受侵害为主观目的要件，即抗辩人所采取的防卫行为应该以制止正在进行的不法侵害为目的。本案中被告所采取的所谓“保护措施”的目的并非是出于防卫自身权利免受侵害，而是为了损害对方以达到不正当竞争的目的，故其所谓的只能通过也采取不正当竞争的手段并不能认定为正当防卫。（2）正当防卫必须是本人、他人的人身、财产权利遭受不法侵害，来不及请求国家机关救助的情况下，才能实施防卫行为。本案中及其他知识产权和竞争纠纷中，如果出现自身权益被对方的知识产权侵权行为或不正当竞争行为所侵害，可以通过行政机关或司法机关进行举报或起诉进行维权，对于紧急情况还可以请求诉前禁令等制度救济，不存在来不及请求国家机关救助的情形，因此此类纠纷中认定构成正当防卫较为少见。

本条适用过程中另一个要点在于“商业道德”的认定。笔者认为，此处“商业道德”是指双方所处行业中公认应当被遵守的商业道德。如百度网讯公司、百度在线公司诉奇虎公司关于Robots协议不正当竞争纠纷一案中[1]，被告被指控未遵守原告Robots协议构成反不正当竞争，法院认为，Robots协议已经成为了一种国内外互联网行业内普遍通行、普遍遵守的技术规范；本案中双方共同发起的《自律公约》并非法院可以直接参照适用的法律法规或规章，但其反映和体现了行业内的公认商业道德和行为标准，法院对于《自律公约》所体现出的精神予以充分考虑。  

2. “非公益必要不干扰”原则对一般条款的细化

《反不正当竞争法》一般条款属于原则性规定，构成要件并不明确具体。为了更加细化、明确裁判标准，有效规范经营者的竞争行为，北京市高级人民法院在百度在线网络技术（北京）有限公司等与北京奇虎科技有限公司等不正当竞争纠纷上诉案[2]中针对性地提出了“非公益必要不干扰”原则作为判断竞争行为正当性的标准。本案争议的所谓“插标”行为，是指被告奇虎公司在原告百度公司的搜索引擎部分搜索结果中添加警示图标，在用户使用百度搜索引擎时，被告软件会在百度搜索结果页面上插入警告标识，警示用户该搜索结果对应的网站存在风险。北京市高级人民法院在本案判决中认为：“互联网产品或服务之间原则上不得相互干扰。确实出于保护网络用户等社会公众的利益的需要，网络服务经营者在特定情况下不经网络用户知情并主动选择以及其他互联网产品或服务提供者同意，也可干扰他人互联网产品或服务的运行，但是，应当确保并证明干扰手段的必要性和合理性。”

依判决书之阐述，该原则的适用需具备以下条件：（1）干扰行为应具有“公益”目的，公益主要指保护网络用户安全，使其免受欺诈信息、病毒、恶意代码等损害；（2）干扰手段具有必要性，如果采取其他手段也能达到保护公共利益之目的，则不应当采取干扰他人互联网产品或服务正常运行的手段；（3）干扰结果具有合理性，干扰行为应以保护公共利益为限度，不可随意滥用和扩大；（4）干扰行为的必要性和合理性由行为人承担证明责任。

有学者认为该原则授予网络产品类似绝对权的权利缺乏规范依据，该原则“不考虑网络产品是否具有著作权法上的租聘属性，一概赋予所有网络产品极强的排他性，比著作权有过之而无不及”。[3]笔者认为，该观点混淆了知识产权作为绝对权的保护与对合法的商业秩序保护，将两者混为一谈。知识产权作为绝对权具有排他性，网络软件产品在未申请相应知识产权的情况下，“非公益必要不干扰”原则并未授予网络产品任何排他性的权利，即便某厂商通过经营使其网络软件产品形成了一定的商业规模，但其所具有的商业模式和所形成的商业秩序并非是排他的，其他厂商完全可以采用相同的商业模式从事类似产品业务，因此并不存在上述观点中所述的“极强的排他性”。

“非公益必要不干扰”原则的目的在于保护合法形成的商业秩序不被其他竞争者通过技术手段等非法侵害，禁止竞争对手以极小的技术成本支出损害他人投入巨大成本形成的稳定的商业秩序，除非出于公益的考虑。

此外，网络软件产品及其商业模式也体现着设计人员一定的创新性，除商业方法专利等情形外，其本身已不具备独占性，在与公益无关的情形下，若再被竞争对手通过各种手段进行破坏，则形成稳定商业秩序的可能性不再存在，将极大打击厂商投资及创新热情。

综上，笔者认为，“非公益必要不干扰”原则为《反不正当竞争法》一般条款的适用做出了清晰、合理的细化规则，体现了司法者对上述产业问题不断深化认识过程中的思考，在司法中还是具有一定的参考价值。

3. 2017年《反不正当竞争法》互联网专条分析及其不足

2017年修订的《反不正当竞争法》采用“概括+列举+兜底”的立法模式新增了互联网专条。本条规定，“经营者利用网络从事生产经营活动，应当遵守本法的各项规定。经营者不得利用技术手段，通过影响用户选择或者其他方式，实施下列妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行的行为： （一）未经其他经营者同意，在其合法提供的网络产品或者服务中，插入链接、强制进行目标跳转； （二）误导、欺骗、强迫用户修改、关闭、卸载其他经营者合法提供的网络产品或者服务； （三）恶意对其他经营者合法提供的网络产品或者服务实施不兼容； （四）其他妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行的行为。”

本条首先概括了互联网不正当竞争的一般特点，并规定了三种典型的互联网领域的不当干扰行为及兜底条款。具体包括：（1）未经其他经营者同意，在其合法提供的网络产品或者服务中，插入链接、强制进行目标跳转; （2）误导、欺骗、强迫用户修改、关闭、卸载其他经营者合法提供的网络产品或者服务; （3）恶意对其他经营者合法提供的网络产品或者服务实施不兼容; （4）其他妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行的行为。

总结《反不正当竞争法》对软件排斥等互联网不正当竞争行为的规制，趋势是越来越精细化，如将“插标及流量劫持”、“广告屏蔽”、“修改他人软件或服务”等几种典型行为进行了明确规定，又通过兜底条款的形式对其他不正当干扰的行为予以禁止。

笔者认为，虽然新法将典型性较强的互联网不正当竞争行为进行了明确规定，但概括条款和兜底条款的规定仍然较为模糊，无法应对日新月异的互联网技术变革，无法为企业的经营提供确切的指引。在此情形下，“非公益必要不干扰”原则，以及后续相应的司法判例中确定的观点，仍可以作为对该问题的参考。

通过梳理《反不正当竞争法》规制互联网不正当竞争的规则演变、“非公益必要不干扰”原则及2017年《反不正当竞争法》互联网专条中概括性条款和兜底性条款的规定，“扰乱竞争秩序”和“损害其他经营者或者消费者的合法权益”是不正当竞争行为的核心构成要件。换言之，立法对此类不正当竞争行为进行制约的目的在于规制经营者妨碍、破坏其他经营者网络生产经营的的正常运行，侵害网络生产经营者正常的生产经营权益，从而扰乱正常地竞争秩序的行为；立法价值取向是保护互联网经营者正常的竞争利益及其之间正常的竞争秩序。

因此，从法律的稳定性与网络技术及其相关产业的快速发展的考虑，可以基于以上立法目的和价值，在立法文件之外积极参照行业公认的秩序和规范，如《自律公约》这种自律性的行业规范。此类自律性的行业规范应当是由行业厂商自行拟定并由行业内公司共同签署，共同签署后的行业规范对于签署的公司具有约束力，共同签署此类公约的厂商之间的不正当竞争纠纷，若无具体规则可以适用时，法院可以在裁判中适当引入公约中的规则作为评判是否构成不正当竞争的依据。

此外，即便对于未共同签署此类公约厂商之间的不正当竞争纠纷，笔者认为，法院可以依据《民法总则》第十条有关习惯可以作为裁判依据的规定，对于已经形成行业惯例的相应的不成文规范，如果明显违反的，同样可以引入作为裁判的依据，但这需要对相应规范是否在厂商之间已形成约定俗成的行业惯例作出审慎的认定，主张侵权方应承当相应的证明责任。

二、互联网不正当竞争中消费者权益保护的不足

2017年新修订的《反不正当竞争法》第二条一般条款增加了对于消费者合法权益保护的内容，但依其第十七条的规定，该法只赋予了经营者损害赔偿请求权，消费者并没有独立的诉权来维护自身合法权益，只能向监管部门检举市场主体的不正当竞争行为，显得十分被动。反不正当竞争行为对于消费者造成的损害，消费者无法通过《反不正当竞争法》主张赔偿等权利。对此，《消费者权益保护法》是否对此提供了有效的救济手段？

笔者认为，《消费者权益保护法》也并未为消费者因厂商不正当竞争行为所遭受的损失提供切实的保护。

互联网免费用户属于消费者。根据《消费者权益保护法》第二条的规定，消费者为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务，其权益受本法保护。根据本条规定并未对消费者付出直接对价进行限定。此外，免费互联网用户可被认定为以非对价形式构成直接消费关系的消费者[4]。

软件排斥等互联网不正当竞争行为侵害了消费者额自主选择权。《消费者权益保护法》第九条规定了消费者的自主选择权：“消费者享有自主选择商品或者服务的权利。消费者有权自主选择提供商品或者服务的经营者，自主选择商品品种或者服务方式，自主决定购买或者不购买任何一种商品、接受或者不接受任何一项服务。消费者在自主选择商品或者服务时，有权进行比较、鉴别和挑选。”

在软件排斥的不正当竞争案件中，已安装原告软件的用户如安装被告的软件，被告的软件即会对原告软件的程序、数据信息进行针对性的破坏和删改或无法正常下载、安装和运行原告软件，这均对消费者的自主选择权造成了侵害，应当受到《消费者权益保护法》保护，消费者可据此条提起相应诉讼。

此外，互联网不正当竞争行为通常也侵害了消费者的知情权。《消费者权益保护法》第八条规定，消费者享有知悉其购买、使用的商品或者接受的服务的真实情况的权利。如本案中被告软件对原告软件的程序、数据信息进行破坏和删改是在未告知消费者的情况下进行的，侵害了消费者的合法知情权。

但笔者通过研究查询相关案例，并未发现用户就互联网不正当竞争行为导致的自身权益损害向有关厂商索赔的案例。笔者认为，这可能与《消费者权益保护法》对于消费者赔偿救济的范围过窄有关。

《消费者权益保护法》对于消费者进行赔偿仅限于对消费者造成人身、财产损害。该法第十一条规定：“消费者因购买、使用商品或者接受服务受到人身、财产损害的，享有依法获得赔偿的权利。”根据本条规定，用户在使用网络产品过程中，厂商进行的不正当竞争行为只有其人身、财产造成损害，消费者才可以提起赔偿损失。

不同于竞争对手由于不正当竞争行为损失流量、损失广告收入等情形相对而言容易进行统计，消费者由于不正当竞争行为造成的损失通常无法进行确切统计，如本案中消费者在安装、使用被告软件后则无法正常安装、使用原告软件，可能会对自身上网的便利性和安全性等有不利影响，但这种损失无法进行客观统计。此种情况下，消费者也就难以通过《消费者权益保护法》对自身权益进行切实保护。

综上所述，笔者认为，《消费者权益保护法》中所规定的消费者享有的自主选择权与知情权等，象征与宣示意义大于实际的法律适用意义，对于软件排斥等类型的互联网不正当竞争案件中消费者权益的保护并不具备实际价值。对此，《反不正当竞争法》既然已在一般条款中增加了消费者合法权益作为不正当竞争行为的认定要件之一，出于立法逻辑的统一性和协调性，相较修改《消费者权益保护法》相应条款，笔者认为在《反不正当竞争法》中增加相应的消费者诉权和要求赔偿损失的权利更为适宜，对由于不正当竞争行为对自身所造成的损害，消费者有权提起诉讼，要求赔偿损失。

三、软件排斥行为与《反垄断法》所规制的限制交易

《反垄断法》第十七条规定了禁止具有市场支配地位的经营者从事限制交易的滥用市场支配地位的行为，本条规定：“禁止具有市场支配地位的经营者从事下列滥用市场支配地位的行为： （一）以不公平的高价销售商品或者以不公平的低价购买商品； （二）没有正当理由，以低于成本的价格销售商品； （三）没有正当理由，拒绝与交易相对人进行交易； （四）没有正当理由，限定交易相对人只能与其进行交易或者只能与其指定的经营者进行交易； （五）没有正当理由搭售商品，或者在交易时附加其他不合理的交易条件； （六）没有正当理由，对条件相同的交易相对人在交易价格等交易条件上实行差别待遇； （七）国务院反垄断执法机构认定的其他滥用市场支配地位的行为。 本法所称市场支配地位，是指经营者在相关市场内具有能够控制商品价格、数量或者其他交易条件，或者能够阻碍、影响其他经营者进入相关市场能力的市场地位。”

该法对限制交易行为规定为：没有正当理由，限定交易相对人只能与其进行交易或者只能与其指定的经营者进行交易。在软件排斥不正当竞争案件中，厂商之间通过技术手段实现的软件排斥是否会构成上述《反垄断法》中规定的情形？

若以《反垄断法》对此种行为进行规制，首先需要认定行为人具备本条中所规的市场支配地位，但从法律规定和司法实践来看，该项认定通常较为困难。《反垄断法》第十九条规定：“有下列情形之一的，可以推定经营者具有市场支配地位： （一）一个经营者在相关市场的市场份额达到二分之一的；（二）两个经营者在相关市场的市场份额合计达到三分之二的；（三）三个经营者在相关市场的市场份额合计达到四分之三的。 有前款第二项、第三项规定的情形，其中有的经营者市场份额不足十分之一的，不应当推定该经营者具有市场支配地位。 被推定具有市场支配地位的经营者，有证据证明不具有市场支配地位的，不应当认定其具有市场支配地位。”

上述规定反映了在民事诉讼中证明市场支配地位的存在需要在相关市场的市场份额的证明上尽到较高的证明责任。这其中关键在于相关市场的认定，只有通过界定相关市场，才能知道该市场上的竞争者及其各自份额，从而判断一些企业能在多大程度上行使其市场支配力，而我国《反垄断法》规定相关市场指经营者在一定时期内就特定商品或者服务进行竞争的商品范围和地域范围，这种模糊性的规定也同样增加了具有市场支配地位认定中的不确定性及难度。某些典型案例也反映了司法中对于认定商场具备市场支配地位时的谨慎态度，侧面印证了证明行为主体具备市场支配地位的难度。如360诉腾讯反垄断案[5]中，360公司对腾讯滥用市场支配地位进行限制交易行为提起反垄断诉讼，360公司认为，腾讯滥用其市场支配地位，强迫用户“二选一”的行为，是《反垄断法》中典型限制交易行为。本案经广东高院一审，最高人民法院二审，认定腾讯在相关市场并不具有市场支配地位，从而也就没有支持原告的诉请。本案中，在我国即时通讯领域占有绝对数额的腾讯公司也没有被认定为具有市场支配地位，说明司法机关在进行该项认定时的谨慎态度，因此以《反垄断法》第十七条对软件排斥等行为提起反垄断民事诉讼在认定行为主体是否具备市场支配地位方面较大的难度。

值得进一步讨论的是，如果实施软件排斥行为的经营者被认定为具有市场支配地位，则其软件排斥行为是否违反《反垄断法》中有关拒绝交易的规定？

笔者认为，此时软件排斥构成《反垄断法》所规制的拒绝交易。拒绝交易行为的认定有主体（具备市场支配地位）、主观（具备拒绝交易的意图）、行为（拒绝交易的具体行为）、结果（造成了排除竞争的效果）四个方面的构成要件，其中主体在上述部分已经讨论，不再赘述。主观要件通常也可以在行为及结果要件的认定中予以推定认定，不再详细讨论。因此，认定软件排斥是否构成拒绝交易需要主要在客观行为和结果两个方面进行论证。

客观行为要件方面，软件排斥构成拒绝交易。软件或互联网厂商之间拒绝交易行为在表现形式上与传统的拒绝交易行为相比，除了有拒绝提供有关产品、服务或基础实物设施外，更多的表现为拒绝许可使用专利权、著作权等知识产权、拒绝披露有关技术秘密或者拒绝第三方软件接入或拒绝兼容第三方软件。软件排斥行为属于拒绝兼容第三方软件的行为，这种行为客观上造成成了使用某一软件的用户就不能使用行为人的软件，用户存在希望交易的意图，而行为人以用户使用其他厂商软件拒绝，构成拒绝交易。

结果要件方面，软件排斥造成了排除竞争的效果。判定某个企业是否属于滥用市场支配地位的结果要件主要以其实施的行为是否具有排除竞争效果来认定。排除竞争的效果是否存在的主要评估对象为拒绝交易行为对市场竞争的限制与排斥、对消费者利益产生损害等因素。软件排斥行为使得用户必须在软件之间做出选择，结果上造成消费者无法在软件之间自由进行交易、使用，只能被迫做出一次性的选择，而这种一次性的选择作出后，通常来说消费者是不会经常变动的。因此，这种一次性的选择将原本可以与行为人软件共同出现在消费者日常选择范围的竞争对手的软件彻底排除出消费者的日常可选择范围，消费者原本享有的通过比较选取更优软件的权利也被排除，这必然会造成对竞争削弱和消费者利益的损害。

因此，如果实施软件排斥行为的经营者被认定为具有市场支配地位，则其软件排斥行为也构成《反垄断法》所规定的拒绝交易的行为，应当承担法律责任。

[1]参见北京市第一中级人民法院（2013）一中民初字第2668号判决书
[2]参见北京市高级人民法院（2013）高民终字第2352号判决书
[3]宋亚辉，《网络干扰行为的竞争法规制》，法商研究，2017年第4期，93~94.
[4]段宏磊，《论免费互联网用户的消费者身份认定——以双边市场理论为视角》，黑龙江省政法管理干部学院学报，2012年第1期，80~81
[5]参见广东省高级人民法院（2011）粤高法民三初字第2号判决书