作者 杨安进、耿琛

原告：北京汉王科技有限公司

被告：精品科技股份有限公司、中山名人电脑开发有限公司等


一审法院：北京市高级人民法院，（2000）高知初字第78号、（2000）高知初字第89号

二审法院：最高人民法院，（2005）民三终字第3号、（2005）民三终字第4号
 

代理人：庞正忠，北京市金诚同达律师事务所律师；杨安进，北京市维诗律师事务所律师，代理北京汉王科技有限公司
 

一、案件背景

“汉王Win CE 联机手写汉字识别核心软件V1.0&”（下称“汉王软件”）由原告汉王公司于1998年6月研发完成，并于1998年12月授权给微软（中国）有限公司使用。随后汉王公司与相关厂商就该软件进行了广泛合作。

汉王软件包括识别程序和识别字典。识别程序确定了汉字手写识别的详细流程、实现方式以及各种特征定义和函数，并以计算机代码的形式予以体现。识别字典则是根据识别程序中的流程、特征定义和函数等技术要求，通过对采集的原始汉字样本的数字化处理，形成相应的数值和排列。识别字典中的数据并非取自于公知领域，也不是对已有数据进行简单变换或集合，而是根据特定的原始汉字手写样本，通过特定的流程、特征定义和函数等技术处理，形成独有的、与识别程序密不可分的数据集合。

2000年5月，原告发现被告台湾精品科技股份公司（下称“台湾精品公司”）网站可以自由下载“精品汉笔软件”（下称“精品软件”）试用版，30天试用期结束后用户支付30美元就可以买到该软件。

之后，原告又发现中山名人电脑开发有限公司（简称“中山名人公司”）生产的一款掌上电脑上安装了精品软件进行销售。

原告遂针对以上侵权事实提起软件著作权侵权诉讼。
 

二、原告主张
 

原告认为，精品公司将与汉王软件反汇编并改头换面后，通过网站提供下载许可和销售活动，同时将侵权软件以精品公司的名义与大陆各厂商进行推销，侵犯原告软件著作权。此外，精品公司还将其精品软件许可给中山名人公司，中山名人公司在其生产、销售的掌上电脑产品中使用该软件。

原告认为，被告的行为系对汉王软件的抄袭和复制，构成软件著作权侵权。
 

三、被告广州第三电器厂及北京谷翔信息技术有限公司主张

评析人：

杨安进，北京市维诗律师事务所律师，本案汉王科技公司代理人
耿琛，北京市维诗律师事务所实习律师、专利代理人

因此，通过知识产权保护此类核心技术创新，是此类企业知识产权保护的关键。

本案中，从法院判决情况来看，汉王软件与精品软件程序中存在大量相似的关键特征点，且字典存在规律性的对应关系。应该可以推断，被告使用了原告的核心技术。

但是，由于原告仅仅提出了著作权侵权诉讼，由于原被告软件使用的语言不一样，而程序中的关键特征点属于技术方案的范畴，不属于《著作权法》所保护的客体，故法院对于汉王公司就其汉王软件中识别程序的著作权侵权主张不予支持。

就此而言，笔者认为，对于此类软件的创新保护，仅仅通过著作权保护显然是不力的，容易通过改写计算机代码而被规避，应该探讨更加综合的知识产权保护方案。

1. 通过与输入/输出端硬件结合，申请专利

根据《专利审查指南》（2010版）第二部分第九章第2节的规定，涉及计算机程序的发明专利申请，如果一项权利要求仅仅涉及计算机程序本身，则该权利要求属于智力活动的规则和方法，不属于专利保护的客体。但如果一项权利要求在对其进行限定的全部内容中既包含智力活动的规则和方法的内容，又包含技术特征，则该权利要求就整体而言并不是一种智力活动的规则和方法，不应当依据专利法第二十五条排除其获得专利权的可能性。

汉字手写输入软件可以通过与硬件相结合，获得技术特征从而申请专利保护。《专利审查指南》（2010版）第二部分第九章第4节就汉字编码方法与计算机汉字输入方法分别作了规定，汉字编码方法选择、指定和组合汉字编码单元，形成表示汉字的代码/字母数字串，没有解决技术问题，未使用技术手段，不具有技术效果，属于智力活动的规则和方法。但若将汉字编码方法与相应的特定键盘相结合，形成一种计算机汉字输入方法，则属于专利保护的客体。

这样的思路具体到本案中，识别程序确定了汉字手写识别的详细流程、实现方式以及各种特征定义和函数，并以计算机代码的形式予以体现，但缺乏相应的的技术特征，仅将识别程序进行专利申请是无法获得保护的。如果将识别程序与特定的手写识别相关硬件相结合，属于可以获得专利授权的客体，便可以申请专利。

通过专利保护，使得这类技术创新的核心点得以获得真正的保护，侵权人通过简单的代码变换就无法规避此类侵权法律责任。

2. 通过加密性技术手段限制反向工程

对于没有通过与硬件结合进行专利申请的计算机程序中的技术方案，如果竞争对手通过反向获取并复制源代码，后根据源代码的技术特征进行改写从而达到获取技术方案的情形，并不构成侵权。[1]但由于在反向工程获取源代码过程中必然会涉及对源代码进行复制，可以通过技术手段对竞争对手对源代码进行复制进行限制，从而也就实现了对反向工程的限制。

可以采用的技术手段主要有两种，即编写混乱代码和加密技术，其目的都是为了增加复制软件的成本和难度。[2]其中更具有实用性的是加密的方法，可以通过增加加密技术措施实现对于技术方案的保护，针对软件中实现核心功能程序进行控制，如对部分关键功能采取技术屏蔽手段，使得侵权者不能对该部分的源代码进行破译、复制、改写。在这种情况下，如果他人避开或者破坏权利人对软件核心功能模块所采取的技术保护措施，就属于破坏技术保护措施的侵权行为。[3]

应当指出的是，通过技术措施对竞争对手的反向工程行为进行限制的技术措施也有一定的行为边界，如不得采取攻击性的技术措施、不得减损公共利益等。[4]

二、字库软件中著作权保护客体分析

本案中，最终被认定侵权的是识别字典。识别字典本质上是汉字库信息，通过程序的调用实现汉字识别。

字库类软件的设计制作通常要经历字体选择或设计、扫描输入、数字化拟合、修字、质检、整合成库等流程。[5]结合字库制作过程，可能受到著作权法保护客体的有三类：一是经过选择或设计的单字字体，二是扫描输入后所形成的整体性的字库字形，三是数字化拟合时调用及其后所形成的字库程序。笔者结合具体案例，对此三类客体是否应当受到著作权法保护进行分析。

1.选择或设计确定的单字字形不宜认定为作品

本案所涉字库中的单字字形是通过原始手写汉字样本的筛选确定的，被筛选出的每个汉字字形体现了软件设计者的筛选偏好。其他大部分字库软件中，设计制作通常先从单字字形设计开始，因此首先应当考察通过数字化表达的字库软件中单字字形设计是否能够成为作品。

关于单体字形是否认定为作品，不同的法院给出了截然不同的结论。在北大方正诉山东潍坊文星案中[6],北京市第一中级人民法院确认单个字体受版权法保护，认为“该宇库中的字型是方正公司独立创作完成的文字的数字化表现形式，是由线条构成的具有审美意义的平面造型艺术作品，……方正公司对字库中的每个文宇的字型以及由这些文字的数据坐标和指令程序构成的字库软件享有著作权。”在北大方正诉暴雪娱乐、上海第九城市等案中[7]，最高人民法院认为，“每款字体（字库）均由上述指令及相关数据构成，并非由线条、色彩或其他方式构成的有审美意义的平面或者立体的造型艺术作品，不属于著作权法意义上的美术作品。”

笔者赞同最高人民法院的观点。另一方面笔者认为，上述北大方正公司两案中，字库软件的单字字形更多的是追求字体的实用性，并努力接近传统的已经进入公有领域的字体，针对单字字形的著作权保护可能会导致著作权保护的边界不清，他人无法准确预知著作权的保护范围，也不利于稳定市场秩序的形成。

本案中通过筛选原始手写汉字样本所形成的单字字体，更不宜以著作权法进行保护。与上述北大方正两案中单字字形是通过软件制作方所设计出来的不同，本案中汉王软件筛选的手写汉样本更加要求体现手写汉字的典型性和普遍性，若将此种筛选结果确定的单字字体认定为作品，将会产生将更加严重的公有领域私权化的反效果，造成对公共利益的损害。

2.字库字形是否属于作品，应依个案认定

字库软件在完成字体设计及扫描输入阶段结束后，会形成一套具有自身统一特点的字库字形。如本案中，识别软件将操作者的手写输入内容与软件中的字体形成对应，从而将手写字体转化为公有领域的字体（如宋体等）显示在输出端，这种识别手写输入的功能，必然要求软件设计者对手写输入的样本进行筛选并进行规则设计。手写输入的字库字形不同于单个的手写输入的字形，单个手写字形更多体现的是该单字的书写风格，而字库字形则体现着对所采集样本进行筛选加工后所形成的统一风格，体现着软件设计者对原始手写样本筛选与加工过程中的特别偏好，即使是出于把握手写汉字典型性的目的。

关于这种具有统一风格的字形字库是否应当受到保护，没有直接相关的法律规定或判例。在北京北大方正电子有限公司诉广州宝洁有限公司一案中[8]，法院倾向于进行保护，“字库字体始终带有工业产品的属性，是执行既定设计规则的结果，受到保护的应当是其整体性的独特风格和数字化表现形式。对于字库字体，受到约束的使用方式应当是整体性的使用和相同的数据描述。”

学界对此有一定的争论。部分学者认为，字库软件“制成字体会使整套汉字具有同一性，会产生显著性和识别力，达到版权法上的独创性高度。”[9]部分学者持相反观点，认为“这种在单字字形不认定为作品的情况下，认定字库字形整体上构成作品，不符合著作权法的逻辑。”[10]

笔者认为，对此问题宜进行个案区别认定。本案可以从汇编作品的角度进行分析。《著作权法》所规定的汇编作品，是指汇编若干作品、作品的片段或者不构成作品的数据或者其他材料，对其内容的选择或者编排体现独创性的作品。本案中的字库与上述北大方正三案中字库的区别在于，其他案件中字库大多是按照一定的设计风格对汉字进行数字化处理，以形成统一的字形特点显示在输出端。而本案中汉王软件存在独特的对原始汉字样本的筛选过程，在对原始汉字样本的采集和筛选能够表现出设计者独特独创性：由于这些样本是到社会普通人群众进行抽样采集形成的，不同的人的书写习惯不同，因此就其中具有典型性的字体进行收录，也即最具有识别价值的手写字体进行收录，体现出软件作者对样本的识别和甄选中的偏好。这种偏好正是体现了“对其内容的选择或者编排体现独创性”的汇编作品度创新要求，因此笔者认为本案中的字库字形应当认定为汇编作品。

3.字库程序的表达部分应当认定为作品

字库软件在数字化拟合阶段也能够体现设计者的独创性。设计者在确定字形并将其扫描成数字图形后，借助于字库工具软件对字形进行数字化拟合，即在字形图形上选定位点，勾勒字形轮廓，使之尽可能地接近样本字形，后由工具软件根据设计者的选择生成该字形的数字化结果。从这个意义上说，字形数据相当于计算机在人工干预的情况下生成的一段“程序代码”，应当受到著作权法保护。[11]

字库程序的著作权法保护也具有一定的限制。软件设计者对于软件所具有的功能和总体实现方式，属于“思想-表达”金字塔的塔尖不能作为著作权法所保护的客体，应予以排除。针对最底层模块问题所编写的源代码，属于“思想-表达”金字塔的的塔底，可以作为著作权法所保护的客体。介于两者之间的计算机软件各模块通过函数等所反映的调用关系是否属于“表达”，应当视软件的复杂程度而定：越复杂的软件，其总体实现与底层模块源代码实现之间的模块层次越多，则相应的下层模块更应作为“表达”受到著作权法的保护，反之应当作为“思想”排除出保护范围。

本案中，识别程序确定了汉字手写识别的详细流程、实现方式以及各种特征定义和函数，并以计算机代码的形式予以体现，因此作为源代码或目标代码的识别程序本身属于表达。这个数字化拟合过程体现了软件设计者根据字库软件单字字形或者统一特点字库字形的特点进行编程设计的独创性。换句话说，即便对于相同的字库字形，不同的软件设计者通过不同的编程思路、技巧也会产生截然不同的代码。因此，字库程序如果为两个独立主体分别编写，具备独创性应当认定为作品。

[1]参见《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十二条
[2]于志强，《论软件产品知识产权保护技术手段的有限性》，《政法论坛》2012年第3期
[3]参见《著作权法》第四十八条第二款第六项及《计算机软件保护条例》第二十四条
[4]黄武双、李进付，《再评北京精雕诉上海奈凯计算机软件侵权案—兼论软件技术保护措施与反向工程的合理维度》，《电子知识产权》2007年第10期
[5]蒋玉宏、贾无志，《计算机字库的著作权保护及侵权判定》，《电子知识产权》2008年第9期
[6]参见北京市第一中级人民法院(2003)一中民初字第4414号
[7]参见最高人民法院（2010）民三中字第6号判决书
[8]参见北京市海淀区人民法院（2008）海民初字第27047号判决书
[9]张玉瑞，《论计算机字体的版权保护》，《科技与法律》2011年第1期
[10]崔国斌，《单字字体和字库软件可能受到著作权法保护》，《法学》2011年第7期
[11]同10