作者 杨安进、沙仁高娃

原告（二审上诉人、再审被申请人）：台山港益电器有限公司

被告（二审上诉人、再审申请人）：广州第三电器厂

被告（二审被上诉人、再审被申请人）：北京谷翔信息技术有限公司
 

一审法院：广东省广州市白云区人民法院，（2008）云法民三初字第3号

二审法院：广东省广州市中级人民法院，(2008)穗中法民三初终第119号

再审法院：广东省高级人民法院，（2010）粤高法民三申字第3号
 

代理人：杨安进、李艳新，北京市维诗律师事务所律师，一审、二审、再审均代理北京谷翔信息技术有限公司
 

一、案件背景
 

原告是广东省的一家生产台扇、壁扇、工业排气扇等系列产品的中外合作经营企业。从1998年起，原告经奥达公司许可，获得了第1211271号商标“”的独家使用许可，生产排风扇、电风扇、空调、风幕机等产品，该商标由英文字母“Nedfon”和汉字“绿岛风”共同构成。

被告第三电器厂是直属于广州机电集团（控股）有限公司的股份合作制企业，被告第三电器厂生产销售的是与原告类型的风幕机等产品。

被告北京谷翔信息技术有限公司（以下简称“被告谷翔公司”）是 www.google.cn 网站的经营方，任何企业均可通过该网站进行网站介绍和推广。

2007年8月，原告发现，在被告谷翔公司开办的 www.google.cn 的Google 搜索引擎输入“绿岛风”关键字后，在网页右上角的“赞助商链接”中，出现了“绿岛风-第三电器厂（本案另一被告）”。原告据此提起本案侵权诉讼。

二、原告主张

原告主张，两被告在 www.google.cn 网站将第1211271号商标“”的中文部分“绿岛风”设置为关键词的行为，侵犯了原告对第1211271号商标“”的商标专用权，这一侵权行为造成了原告的巨大经济损失，并也支付了相当数目的必要维权费用。

据此，原告诉至法院，请求判令：

1.停止侵权；

2.两被告共同赔偿原告经济损失50万元；

3.合理维权费用19539元。

三、被告广州第三电器厂及北京谷翔信息技术有限公司主张
 

被告广州第三电器厂主张，其并未实施侵权行为，不应承担侵权赔偿责任。首先，其是直属于广州机电集团（控股）有限公司的股份合作制企业，且有自己经营的、并享有一定知名度的商标“美豪牌（meihao）”,无侵犯原告“绿岛风”的必要性。其次，被告广州第三电器厂实际上并未与被告谷翔公司签订过使用该网络的协议，且两者之间也并无任何的经济业务联系。基于以上两点，被告主张原告主张无事实依据不成立，应予以驳回。

被告谷翔公司主张，其未实施侵权行为，不应承担侵权赔偿责任。首先，原告所主张的商标专用权不能当然的延伸到关键词，被告的行为不涉及商标侵权。其次，被告谷翔公司已经尽到了网络服务商的明确要求、公示和告知的义务。第三，原告所称的侵权行为早在2007年8月底即已停止，且被告谷翔公司并未有过散布有损原告声誉的言论之行为，故原告的诉请赔偿金额没有事实依据。

本案历经广州市白云区人民法院一审、广州市中级人民法院二审及广东省高级人民法院再审。
 

本案一、二审法院在核心问题的认定上存在差异，分别介绍如下：
 

1.被告广州第三电器厂是否实施了涉案行为

一审法院认定：

被告第三电器厂通过被告谷翔公司的经销商时代赢客公司订购在 www.google.cn 网站的 “Google AdWords” 服务，通过双方签订的购买订单可以反映，时代赢客公司是根据被告第三电器厂所提供的信息提供相应服务的。并且通过 “Google AdWords” 服务相关服务管理流程也可以看出，关键词的选定权利在于被告第三电器厂。时代赢客公司作为代理商，没有对关键词进行擅自选择、变更的企图和必要，关键词的选择，受益人只能是被告第三电器厂，故认定被告第三电器厂是被控侵权行为的实施者。

二审法院认定：

二审法院认可一审法院关于侵权行为实施者的认定。
 

二审法院同时补充阐述：

首先，虽然事实显示，关键词“绿岛风”的选择是通过时代赢客公司的服务邮箱sally1219@gmail.com发出，但是被告第三电器厂与时代赢客公司签订的合同中明确约定“时代赢客公司在收到第三电器厂在本订单项下的费用后，有义务以第三电器厂的名义向 Google 提交第三电器厂于本订单项下的相应网络服务产品购买申请”，故时代赢客公司在申请购买Google Adwords 这种服务时，是以第三电器厂的名义，应视为第三电器厂的行为。

其次，无论是被告谷翔公司，还是时代赢客公司，都是网络服务经营者，对于被告第三电器厂的业务范围了解是十分有限的，因此被告辩称的时代赢客公司与北京谷翔信息技术有限公司为了提高点击率而擅自设定关键词与常理不符，不予采信。

再审法院认定：

再审法院对一审、二审法院的观点均予以认可。

2.网络搜索关键词是否构成商标专用权侵权

一审法院认定：

被控侵权行为构成商标侵权。《商标法实施条例》中规定，商标使用包括商品、商品包装或者容器及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览及其他商业活动中。本案被控侵权行为属于商标用于广告宣传的行为。   

关键词“绿岛风”是第1211271号商标“”的中文部分，本身不属于叙述词，而属于臆造词，且被告第三电器厂作为生产与原告同类产品的企业，使用该关键词显然出于“搭便车”的目的。当互联网使用者通过互联网的google搜索引擎输入商标“绿岛风”搜索到被告第三电器厂的链接时，将会产生混淆和误认，被控侵权行为属于商标法意义上的商标侵权。

二审法院认定：

二审法院认可一审法院的认定，也无增加的观点内容。

再审法院认定：

被控侵权行为是否构成商标侵权非再审申请内容，故再审未就此部分予以说明。

3.关键词搜索推广是否适用《广告法》

一审法院认定：

本案中，被告谷翔公司作为google.cn 网站的经营者，其经营范围就包括通过google.cn 网站发布互联网广告，实质上是提供连线服务的网络服务提供者。而其中的“Google 

AdWords”服务正是向企业或者商家提供关键词广告。这些特征符合《广告法》里关于广告的定义，属于广告。

但是，一审法院未按照1994年《广告法》中规定的“广告发布者”的义务去衡量被告谷翔公司的责任。

二审法院认定：

二审法院认可一审法院关于“关键词搜索推广”的性质，认定其属于《广告法》中规定的“广告行为”。但是对于“是否构成共同侵权的认定”是不同于一审的，二审认定两被告构成共同侵权。

首先，“关键词搜索推广”属性定性为广告，并受《广告法》调整，故被告谷翔公司应承担《广告法》中关于“广告发布者审查义务”[1]，因其未尽到审查义务，故认定其承担侵权连带责任。

再审法院认定：

《广告法》的适用问题非再审申请内容，故再审未就此部分予以说明。

4.谷翔公司是否构成共同侵权

一审法院认定：

首先，被告谷翔公司不具备编辑控制能力，对该网络信息的合法性没有监控义务，且在诉讼过程中已经停止了所指控行为。其次，两被告不存在共同侵权的情况。因此，原告要求被告谷翔公司共同承担赔偿责任的诉讼请求，缺乏理据，不予支持。

二审法院认定：

二审法院推翻了一审法院关于谷翔公司不承担侵权责任的认定。二审法院认为，被控侵权行为的性质是广告行为，故被告谷翔公司虽不是被控侵权行为的直接实施者，但是作为广告经营者其没有履行审查义务，应承担责任，且认定被告谷翔公司构成共同侵权的帮助侵权，承担连带责任。

再审法院认定：

被告谷翔公司是否应承担赔偿责任非再审申请内容，故再审未就此部分予以说明。

【案件评析】
 

评析人：

杨安进，北京市维诗律师事务所律师

沙仁高娃，北京市维诗律师事务所律师

1. 网络搜索广告关键词的属性

（1）关键词的商业属性

关键词的商业属性一方面取决于互联网搜索服务的巨大商业价值，这一点已经被众多的搜索服务巨头们和该行业的研究者们阐述得很清楚，在此不赘述。

另一方面，关键词的商业属性取决于特定的关键词本身所蕴含的商业价值。理论上讲，任何关键词都有商业价值，只是个大小问题。关键词的纠纷主要集中于一些商业价值大的关键词。从现实来看，商业价值大的关键词主要包括知名品牌（如“海尔”）、特定知名词汇（如“911事件”、“毛泽东”）和通用词汇（如“计算机”）。由于目前的关键词还是限于文字、数字、符号的表达形式（以后也许会扩展到其他形式），尤其是文字，因此，词汇就成为最主要的争议关键词。

词汇的商业价值在于其所代表和凝聚的社会生活信息，是这种信息的符号，这种符号被人们在日常中使用和关注得最多，从而形成了价值。这种价值与人们的生活习惯、生活方式密切相关，也与不同地域、文字、文化背景、民族、年龄等因素密切相关。

正是基于此，人们对商业价值高的关键词就更热衷。

（2）关键词的技术属性

美国硅谷的Realnames 公司发明了“关键词搜索（Key word）搜索”[2]它的方法是在微软的IE浏览器上捆绑关键词搜索功能。用户在IE浏览器的地址栏中输入了关键词后，IE浏览器会将该关键词发到微软的服务器，由其再转发到Realnames公司的服务器上对该关键词进行解析，然后将该关键词所对应的域名返回给用户的计算机。

而后，关键词搜索通过发展，实现检索的方式不再仅仅是通过链接域名来实现，而是指搜索服务商抓取了互联网中数量巨大的网页，并对网页中的每一个文字（潜在的关键词）进行检索，从而建立网页索引数据库。当互联网用户使用某个关键词进行搜索时，所有在页面内容中包含了该关键词的网页都将作为搜索结果被搜出来。在经过复杂的算法进行排序后，v这些结果将按照与搜索关键词的关联度高低顺序排列。

综上所述，从技术上讲，关键词就是互联网用户输入给搜索引擎程序的一个符号，这些符号有待于搜索引擎程序在其数据库中进行运算处理，并最终显示出与该符号存在关联度不同大小的网页。

由此可见，关键词的技术特性与搜索软件技术相关，服务商的控制空间非常大。

（3）关键词的法律属性

通过以上分析可以得知，在互联网搜索中，关键词具有必不可少的信息引导功能，这是其核心和本质价值。关键词的法律属性应围绕这个功能展开。

在很多情况下，关键词是一些传统标识在互联网上的新应用，其本质在于试图将传统标识的标识效果延伸到互联网空间，使得企业在互联网上的活动能获得同样的标识效果，从而实现其目的和利益。但识别性并不是关键词的必备特性，从信息引导功能来看，甚至可以说，关键词的特性和价值就在于其不具备识别性。真正的识别性是体现在搜索结果上，也就是信息的具体来源上。

很显然，关键词毫不具备赋权的特性，更不足以成为一种独立的权利。关注关键词的法律属性，不能把注意力集中于关键词本身，那是毫无意义的，而要集中于搜索结果，具体来说就是集中于服务商对关键词的控制上。

2.关键词搜索中的权利纠纷类型

根据上文分析，关键词的商业价值在于其所代表的信息符号属性，因此，关键词的冲突主要集中于以下三种：标识性权利、通用名称、特定词汇。

关键词搜索中的此类纠纷，都产生于服务商对关键词的某种控制或干预，但因此产生的问题又无法单独以来服务商来解决。

（1）标识性权利

在此类关键词中，最常见的有：商标、字号、网站名称、产品或项目名称。而分析导致此类纠纷的原因，又要考虑以下因素：权利的地域性和互联网的无国界性，商标的注册分类特性，商号的行政地域特性，网站名称的随意性，产品或项目名称的随意性。

同时，在处理此类纠纷时又得考虑一些利益的平衡：权利人的权利边界，社会其他公众使用互联网服务的权利，互联网行业本身的发展等。

在考虑上述因素的情况下，如果一个企业对另一个企业所购买、持有的关键词产生异议，那么首先应该审查的是异议人对该关键词是否享有某种权利，而不是首先审查关键词的购买、持有者是否享有某种权利。如果异议人对该关键词不享有任何权利，则其异议一般就不能成立。如果异议人享有上述的某种权利，再审查购买、持有者是否享有某种权利，如果它也享有某种权利，则往往能作为很好的抗辩理由，使得异议也难以成立；如果此时关键词的购买、持有者不享有任何权利，则此时应审查异议人所享有的权利边界，如果该边界能涵盖到关键词搜索，则其异议应能成立，否则就不应成立。

考虑权利的边界时，应考虑该权利的性质、关键词搜索的结果、双方的地域和具体业务情况等因素。尤其是商标和商号的权利边界，是否能涵盖到关键词搜索，应该根据案件的具体情况确定，无法统一进行认定。

对于特意在网页中预埋他人在先的标识性权利作为关键词，引诱搜索引擎错误地抓取和排序的，由于这种情况也超出了服务商的控制，属于技术措施使用是否适当和合法的问题，跟此处讨论的权利冲突问题具有本质不同，另撰文讨论。

这里有两个特例：

其一是驰名商标。根据我国对驰名商标的保护，当驰名商标被作为关键词，则商标权人的异议常容易成立。

其二是网站名称。由于我国对网站名称的审查、核准、争议等均均缺乏实体上和程序上的具体规定，在此情况下，当事人所获得的网站名称初步注册，往往还存在很多不适当甚至违法之处。因此，在此情况下，对于基于网站名称的权利主张，应当在司法中再进行权利审查，并且从严把握，而不应仅仅根据注册证书而不恰当地扩大了网站名称注册者的权利。

（2）通用名称

购买、持有通用名称作为关键词，通常不应被禁止。主要有两个方面的原因：

其一，关键词的价值就在于其所凝聚的信息符号特点，如果被禁止，就失去了关键词搜索这个行业存在的价值；

其二，有些权利（如商标、商号）中之所以禁止使用通用名称，一个原因是因为这些权利的价值在于识别性，如果没有识别性，则此类权利就没有存在的价值，而关键词恰好不需要识别性，需要的是信息性；另一个原因是这些权利多少存在一定的独占性特点，而关键词搜索没有任何独占性，服务商并非一家，搜索结果也可以多方并存。

以竞价排名搜索为例，可以将这种搜索理解成广告。如果你是房地产商，你在机场高速路上买了个户外广告，别人就能经常看到你，如果你不出这个钱，你就不能出现。网络就是这条信息高速路，路两边密密麻麻挤满了上网用户，服务商就是广告牌的拥有者。服务商谁能够拥有最多用户路段，就能拥有最多的广告牌资源。

但这并不是说通用名称的关键词搜索就可以随意使用。搜索存在的核心价值是收集、查找信息，如果搜索结果违背了这个核心准则，不能够使大部分人利用这个关键词获得常规合理的信息，如购买者根本无法提供与关键词相关的信息，或者关键词与所提供的信息极其不相称，搜索服务商就会赢得了广告而失去了用户，从而在信息高速路两旁失去广告牌资源，最终就会失去广告。这是市场规则对服务商的约束，但严格来说，服务商并没有向公众提供普遍常规合理搜索信息的义务。

另外还涉及到公序良俗的问题。比如，不应将一些严肃的通用名称让一些不严肃的网站所有者购买；有一些涉及政治、民族、宗教等一些敏感的通用名称不应作为关键词，等等。但涉及到此类问题时，由谁作为主体予以纠正将是个问题。

（3）特定词汇

这主要是涉及到一些特定公共事件的词汇、公民姓名等。目前此类关键词的商业使用可能不多，纠纷也少见。如果出现具体个案，将可能需要比照上述标识性权利词汇和通用词汇的有关原则和标准来判断。

3.《广告法》修改后对搜索服务商义务与责任的影响

新旧《广告法》中关于“广告发布者”的广告审查义务是不同的，具体信息如下：
 

上述对比可见，2015年《广告法》中广告发布者对广告承担“核对”义务，而非1994年《广告法》中规定的“核实”义务。其区别在于，2015年《广告法》规定，广告发布者对于广告证明材料只承担形式审查义务，即对广告主提供的证明材料的形式要件做审查，而不涉及证明文件的真实性及合法性，换言之，广告发布者对广告内容的合法性不承担审查义务，仅承担注意义务。

笔者认为，这一修改减轻了广告发布者的审查义务，但这样的减轻是合理的。因为在实践中，广告发布者确无足够的专业能力去对证明材料做实质性审查。尤其作为网络服务商，如果要求其核实广告内容，则互联网就失去了意义。因此，2015年《广告法》将广告发布者的义务由事前改到事后，是符合社会发展实践需要的。