2020年2月4日，中国科学院武汉病毒研究所（以下简称“武汉病毒所”）发表了一篇《我国学者在抗2019新型冠状病毒药物筛选方面取得重要进展》的文章（以下简称“《重要进展》”），介绍了使用瑞德西韦治疗新型冠状病毒导致的肺炎的进展和专利申请情况。文中称，武汉病毒所依据国际惯例，从保护国家利益的角度出发，在1月21日申报了中国发明专利（抗2019新型冠状病毒的用途），并将通过PCT（专利合作协定）途径进入全球主要国家。
该文章在网上引起了激烈的讨论。武汉病毒所申请的是什么专利？该所是否有权申请该专利？该专利是否能够得到授权？该所申请专利的行为该如何评价？本文结合文章内容，以及吉利德科学公司（以下简称“吉利德公司”）的有关专利，对武汉病毒所申请专利的行为进行深度解析。
一、武汉病毒所申请的是什么专利？
针对武汉病毒所发布的“申报了中国发明专利（抗2019新型冠状病毒的用途）”，笔者认为，从字面含义理解，本专利为就瑞德西韦抗2019新型冠状病毒的用途申请的专利。根据我国《专利法》第二十五条规定，疾病的诊断和治疗方法属于不授予专利权的范围。因此，如果属于治疗新型冠状病毒的方法专利，则属于疾病治疗方法，是不能被授权的。
但是，根据《专利审查指南》第二部分第十章第2.2部分的规定，物质的医药用途如果是用于制造某种药品的方法，则不属于“疾病的诊断和治疗方法”，则可依法被授予专利权。
因此，笔者认为，武汉病毒所在《重要进展》中对本申请的具体内容表述可能并不完整，该所申请的专利极有可能是针对瑞德西韦在抗2019新型冠状病毒的药品制备中的用途申请的专利。根据《专利审查指南》上述部分的规定，则可以申请专利。
就原有物质所发现的在药品制备中的新用途申请的专利，属于方法专利的一种形式。用途专利不同于产品专利，不要求具有新用途的物质必须为新物质，也就是说，如果是已经存在的物质，无论是自然界的还是人工合成的，发现其在药品制备中有新的用途，也可申请用途专利。
例如，知名药物万艾可（俗称“伟哥”）本是由美国辉瑞制药公司研制生产的一种治疗心绞痛的药物，在临床试验中发现其对治疗阳痿却有特殊效果，辉瑞公司即针对此申请了药品制备中的新用途专利并获得了授权。这种经过实验、临床试验等发现某些已知物质存着超过技术人员一般认知的新功能、新疗效，除就物质本身申请专利外，厂商仍可就该物质在药品制备中的新用途申请专利。
二、武汉病毒所是否还准备在其他国家申请专利？
专利权具有地域性，如果国家知识产权局授予武汉病毒所本申请专利权，其效力也仅限于我国境内。为此，《重要进展》介绍了武汉病毒所对该申请“将通过PCT（专利合作协定）途径进入全球主要国家”。
专利合作条约（简称为PCT）是专利国际保护领域最重要的国际条约，共有包括中国、美国、日本、法国、德国等在内的153个成员。武汉病毒所在向我国国家知识产权局提出专利申请后，可向国家知识产权局提出PCT国际申请，该国际申请经过国际检索、国际初步审查（可选）等程序后，可以选择进入上述的成员国（即进入国家阶段）。各国进行实质审查并授权后，武汉病毒所就在上述PCT成员国内获得了专利权。
所以，武汉病毒所应该是准备在世界上其他国家也申请该项专利。
三、吉利德公司对瑞德西韦药品拥有什么权利？
吉利德公司围绕瑞德西韦在中国申请了众多专利，其中有以下两项专利/专利申请非常值得关注。
1. 瑞德西韦产品专利
申请号为第201180035776.1号，名称为“用于治疗副黏病毒科病毒感染的方法和化合物”的中国发明专利，该专利的权利要求18保护瑞德西韦的分子式结构。
该专利申请于2013年4月17日公开， 2015年11月25日授权。这意味着瑞德西韦产品的分子结构已经公开，此后任何人都不得就同样的物质进行专利申请，同时制造、销售、许诺销售、进口瑞德西韦均将侵害吉利德公司专利权。
因此，即便武汉病毒所申请的医药用途专利获得授权，但如果要实施该所的专利，就必须使用吉利德公司拥有专利的物质瑞德西韦，必须获得吉利德公司的许可，否则将构成侵权。
2. 将瑞德西韦用于治疗冠状病毒的医药用途专利
申请号为第201680066796.8号，名称为“治疗沙粒病毒科和冠状病毒科病毒感染的方法”的用途专利，该专利权利要求65-69保护将瑞德西韦用于治疗冠状病毒引起的感染的方法，权利要求73保护将瑞德西韦用于制备治疗冠状病毒引起感染的药物的用途。
该专利申请于2018年7月31日公开， 2018年8月24日进入实质审查阶段，目前尚未授权。吉利德公司的该项专利已经公开了将瑞德西韦在制备用于治疗人类冠状病毒科病毒感染的药物中的用途。上述公开内容构成了武汉病毒所本次专利申请的现有技术，并对该所的专利申请能否获得授权具有重大影响。
四、在吉利德公司对瑞德西韦药品既拥有药品专利，又拥有将其用于抗冠状病毒的医药用途专利的情况下，武汉病毒所的专利能否获得授权？
专利审查中，新颖性、创造性为主要的授权审查标准。
笔者经技术分析后认为，结合吉利德公司在先申请资料，初步判断武汉病毒所的专利申请具有新颖性。吉利德公司的第201680066796.8号专利申请虽然公开了瑞德西韦在制备用于治疗人类冠状病毒科病毒感染的药物中的用途，但武汉病毒所的专利申请中针对的新型冠状病毒属于“冠状病毒”的下位概念，同时与SARS病毒以及MERS病毒不同，而且本身病毒就是一种新病毒，所以针对此种新病毒的药品制备用途专利也应具有新颖性。
医药用途专利创造性的考察，重点在于是否利用了产品新发现的性质并且产生了预料不到的技术效果。对此，武汉病毒所在《细胞研究》刊登的《瑞得西韦和磷酸氯喹能在体外有效抑制新型冠状病毒（2019-nCoV）》文章中陈述了瑞德西韦对抗新型冠状病毒的作用机理，以下为部分论文截图及其翻译：
【瑞德西韦是一种腺苷类似物，它整合到新生的病毒RNA链中并导致其合成过早终止。我们的实验表明瑞德西韦在病毒进入后的一个阶段起作用（图1c，d），这与其作为核苷酸类似物抗病毒机制相符。】
在无法获得进一步资料的情况下，笔者姑且认为武汉病毒所将主要依据上述论文中的内容申请专利。但是，笔者发现，武汉病毒所的论文似乎并未利用瑞德西韦新发现的性质。武汉病毒所根据上述论文截图显示，其技术方案的作用机制很大可能是利用瑞德西韦作为腺苷类似物，阻断作为RNA的新型冠状病毒的合成。而瑞德西韦的这种性质如论文中注释7所示，在2016年已经在学术杂志发表。因此笔者认为，新申请并未发现并利用瑞德西韦新发现的性质。
同时，武汉病毒所的论文似乎也未阐述其技术方案会产生预料不到的技术效果。论文对瑞德西韦药用效果指出，“该研究表明，在Vero E6细胞上，瑞德西韦（Remdesivir, GS-5734）对2019-nCoV的半数有效浓度EC50=0.77 uM（微摩尔每升），选择指数SI大于129；，……在细胞水平上能有效抑制2019-nCoV的感染。”但是，吉利德公司第201680066796.8号专利说明书中已经公开了瑞德西韦对两种冠状病毒科病毒即MERS病毒和SARS病毒的作用效果：在HAE细胞上，瑞德西韦对MERS-CoV的半数有效浓度EC50=0.46uM（微摩尔每升）。
因此，笔者初步判断，如果仅以上述论文中所示的抗病毒效果，并未在数据上对吉利德公司第201680066796.8号专利说明书公开的技术效果显示出压倒性的优势（0.77：0.46），未阐述所产生的预料不到的技术效果。
综上，笔者认为，武汉病毒所如果主要依据其在《细胞研究》刊登的文章的内容申请专利，虽然具有新颖性，但难以具有发明专利应具备的创造性，授权的可能性较低。
五、可以通过哪些措施提高本申请授权的可能性？
随着瑞德西韦临床试验在武汉金银潭医院启动，笔者认为可以通过后期补充临床试验结果或实验数据的方式来增加授权的可能性。对于补充实验数据对于创造性的补充证明价值，尚无明确法律、法规、司法解释的规定。最高人民法院在个案中指出，如果申请人在申请日后提交的技术文献或实验数据所要证明的事实在原始提交的申请文件中没有记载，则因上述证据不能证明所述发明已经在申请日前完成，故通常不能作为判断该发明创造能否获得授权的依据。换言之，需要对补充的实验数据的性质进行认定，如果补充的实验数据是用以补强说明书中记载的技术效果，则可以作为授权的依据。
因此，武汉病毒所可以及时跟进临床试验，并通过补充试验数据等证明本申请具有意料不到的技术效果，提高授权的可能性。这要求说明书中对于技术效果的记载，应当是具体并可验证的，本领域技术人员根据该记载就足以明确其具有何种程度的有益的技术效果。
六、武汉病毒所申请专利的做法是否合法，是否适当？
尽管吉利德公司在中国已经持有瑞德西韦产品专利，以及抗冠状病毒的药物制备用途专利，但从法律上而言，武汉病毒所申请专利的行为完全合法。换句话说，在专利申请的技术方案中涉及到使用他人拥有专利权的产品或方法，这并不违法，也不存在所谓“抢注”问题。
“抢注”的概念来自于商标法，通常指的是申请人出于占有他人已经开始使用但尚未注册的商标的目的，恶意对商标进行抢先注册。而专利法中并不存在所谓“抢注”的概念。
实际上，根据专利法的先申请原则，两个以上的申请人分别就同样的发明创造申请专利的，专利权授予最先申请的主体。所以，法律实际上是鼓励“抢先”申请专利的。换言之，即便吉利德公司在先发现了瑞德西韦能够用于抗新型冠状病毒，但如其未在中国申请专利，只要武汉病毒所就该技术成果申请专利的时间早于吉利德公司申请时间，专利应授权给在先申请者武汉病毒所。
七、武汉病毒所的行为是否属于学术伦理上有瑕疵的行为呢？
学术伦理是一个比较宽泛的概念，学术不端行为的具体认定往往也存在争议。就武汉病毒所的行为而言，主要看其行为是否构成学术剽窃。
虽然吉利德公司第201680066796.8号专利公开了将瑞德西韦在制备用于抗冠状病毒药物中的用途，但仅公开了MERS病毒和SARS病毒的作用效果，对于新型冠状病毒是否有效，有效程度如何均未记载。武汉病毒所发表瑞德西韦可用于抗新型冠状病毒学术成果的《瑞得西韦和磷酸氯喹能在体外有效抑制新型冠状病毒（2019-nCoV）》论文，公开了瑞德西韦对于新型冠状病毒的半数有效浓度、选择指数等，现有信息不能判断该所存在学术剽窃行为。
八、武汉病毒所的专利申请如果本申请获得授权，该如何实施？
专利权具有法律允许的垄断性。武汉病毒所的专利申请如果获得授权，就意味着武汉病毒所取得了禁止吉利德公司及其他主体将瑞德西韦用于制造治疗新型冠状病毒的药物的权利。
但是，如上文所述，实施武汉病毒所的专利时，仍需获得吉利德公司瑞德西韦产品专利的许可。这意味着，武汉病毒所也不能独自实施其自己的专利。
因此，双方最适宜的合作方式是相互进行交叉许可，即吉利德公司将瑞德西韦产品专利实施权许可给武汉病毒所，武汉病毒所将用途专利实施权许可给吉利德公司。双方可以签订交叉许可协议解决上述问题。
从这个角度而言，武汉病毒所申请专利的价值就体现出来了，那就是，它可能因此获得与吉利德公司进行谈判的重要筹码。根据新闻报道，吉利德公司已与中国卫生部门达成了协议，支持新型冠状病毒感染者开展两项临床试验，无偿提供研究所需的药物，并为研究的设计和开展提供支持。如果一切都很理想的话，双方合作形成一个巨大医药市场的可能性还是存在。
九、在国家面临紧急公共健康危机时，是否可以“征用”企业专利？
专利虽然具有法律允许的垄断性，但也不是绝对的。各国专利法基本都规定了在紧急公共利益危机时，国家可以“征用”企业专利。
若经过临床试验，瑞德西韦确实对对抗新型冠状病毒有良好疗效，武汉病毒所的专利申请能够获得授权，根据我国专利法的规定，基于紧急状态或非常情况下，国家知识产权局可以给予实施专利的强制许可，亦即予以“征用”。因此，公众也不必担心拥有专利的企业故意“囤积居奇”，立法者已经对这种可能出现的情况进行了规制。
耿琛 律师、专利代理师
2012年毕业于天津科技大学生物技术专业，理学学士。2017年毕业于北京大学法学院，法律硕士（知识产权方向）。曾在大型央企研究设计院从事专利挖掘、专利申请、专利预警、技术合同审核等工作，具有律师和专利代理师执业资格。
