六专利行政执法是应该加强还是限制？

第六十二条（新增）

明知有关产品系专门用于实施专利的原材料、中间物、零部件、设备，未经专利权人许可，为生产经营目的将该产品提供给他人实施了侵犯专利权的行为的，应当与侵权人承担连带责任。

明知有关产品、方法属于专利产品或者专利方法，未经专利权人许可，为生产经营目的诱导他人实施了侵犯该专利权的行为的，应当与侵权人承担连带责任。

最高院《关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第21条有类似规定。

《侵权责任法》第八至十二条规定了共同侵权，主要从是否有共同意思联络的角度区分了共同侵权的不同情形。

专利法修订草案第六十二条与《侵权责任法》的关系，很大程度上取决于如何解释该条中的“明知”。按照我的理解，此处的“明知”不应是指明知侵权而串通，而是明知其所提供的零部件是专门用于最终认定侵权了的那个产品。

因为在本条规定的情况，相当部分是专门针对零部件代工厂这种模式的。零部件代工的模式在现实生活中很常见，是社会分工的必然产物。这种加工厂或大或小，赚取微薄的加工费，他们甚至不关心也不知道你的整个产品是什么样子，只知道按照图纸加工。即使他们有专利知识，也无法从自己加工的部件上得知整车的侵权情况。，因此，基本上不存在这些代工厂明知侵权而串通的情形，即使在少量情况下是明知侵权而串通，也很难取证。

所以，如果该条的“明知”是指明知侵权而提供零部件，则应属于《侵权责任法》第九条规定的帮助侵权；如果该条的“明知”是指明知最后用于被认定了侵权的产品，但并不明知专利侵权，则在某些情况下可能适用《侵权责任法》第十二条（分别承担责任）。

但是，不管适用《侵权责任法》哪个条款，我认为在专利法中规定间接侵权还是有其必要性。原因是，一方面，全面覆盖原则深入人心，很多企业对专利侵权行为的理解存在偏差，以为这种情况不属于侵权；另一方面，社会分工细密，委托加工的情况非常普遍，有必要避免将专利侵权的战火延伸到善意的受托加工方。

七关于网络服务提供者的责任是否有必要规定？

第六十三条（新增）

网络服务提供者知道或者应当知道网络用户利用其提供的网络服务侵犯专利权或者假冒专利，未及时采取删除、屏蔽、断开侵权产品链接等必要措施予以制止的，应当与该网络用户承担连带责任。

专利权人或者利害关系人有证据证明网络用户利用网络服务侵犯其专利权或者假冒专利的，可以通知网络服务提供者采取前款所述必要措施予以制止。网络服务提供者接到合格有效的通知后未及时采取必要措施的，对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任。

专利行政部门认定网络用户利用网络服务侵犯专利权或者假冒专利的，应当通知网络服务提供者采取本条第一款所述必要措施予以制止，网络服务提供者未及时采取必要措施的，对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任。

网络服务商涉及专利侵权的行为可能主要是两种：一是许诺销售、销售侵权产品（如淘宝，或一些行业垂直网站），二是为此类产品做广告（如百度搜索）。

该条基本上是比照《侵权责任法》第三十六条进行简单套用，我认为没有保留该条的必要，理由是：

1.与《侵权责任法》第三十六条相比，该条并无进一步细化的内容，简单套用反而会导致立法技术上的连带问题。

2.网络服务提供者判断专利侵权不象商标、著作权侵权那么直观、可以依赖技术，对专利侵权和假冒专利判断几乎无能为力，主要依赖事后救济。

《侵权责任法》第三十六条一方面给予网络服务商这种特殊主体一定的特权（避风港），使得其在某些情况下（主要是无主观故意）免于承担责任；另一方面，又要求网络服务商无论是否有过错，均应承担事后删除的义务。这一点上，网络服务商侵权责任与《侵权责任法》第九条规定的连带责任存在差别。

关于“合格有效的通知”，在实践中可以操作，可参见有关信息网络传播权侵权案件。另外，最高院在《关于审理利用信息网络侵害人身权益民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第五条规定，包含下列内容的通知，人民法院应当认定有效：

（一）通知人的姓名（名称）和联系方式；

（二）要求采取必要措施的网络地址或者足以准确定位侵权内容的相关信息；

（三）通知人要求删除相关信息的理由。

上述司法解释虽然是针对侵害人身权，但作为共同适用《侵权责任法》第三十六条的情形，是很有借鉴意义的。

第八十二条（新增）

网络服务提供者知道或者应当知道网络用户利用其提供的网络服务侵犯专利权或者假冒专利，未及时采取删除、屏蔽、断开侵权产品链接等必要措施予以制止的，应当与该网络用户承担连带责任。

网络服务提供者知道或者应当知道网络用户利用其提供的网络服务侵犯专利权或者假冒专利，未及时采取删除、屏蔽、断开侵权产品链接等必要措施予以制止的，应当与该网络用户承担连带责任。

专利权人以书面方式向国务院专利行政部门声明其愿意许可任何人实施其专利，并明确许可使用费的，由国务院专利行政部门予以公告，实行当然许可。

就实用新型、外观设计专利提出当然许可声明的，应当提供专利权评价报告。

撤回当然许可声明的，应当以书面方式提出，并由国务院专利行政部门予以公告。当然许可声明被撤回的，不影响在先给予的当然许可的效力。

第八十三条（新增）

任何人有意愿实施当然许可的专利的，为获得当然许可，应当以书面方式通知专利权人，并支付许可使用费。

当然许可的被许可人可以向国务院专利行政部门备案，作为获得当然许可的证明。

当然许可期间，专利权人不得就该专利给予独占或者排他许可、请求诉前临时禁令。

当然许可制度体现了对专利转化的迫切愿望，但主观愿望还应符合客观规律。

在市场机制条件下，专利的交易独立性最差，往往是个附加的交易，因为单独的专利技术方案对企业基本是没有价值的。现实中看到的单独的专利交易，往往发生在非常特殊的情况下（比如因为发生侵权行为从而支付一笔许可费），在正常情况下不会拿着专利单独交易。专利的交易，通常伴随全部技术（含专利、技术秘密，重点立足于技术实现方式和技术指标）、产品、市场的捆绑交易，甚至包括股权投资交易。

企业真正感兴趣的是业务（包括市场，产品，商誉，技术，团队等综合因素），其次是成熟产品（包括产品，技术，生产，团队等），再次是成熟技术（包括技术，团队，知识产权等），最后才是专利。

因此，制约中国专利运用的主要问题不是当然许可制度的有无，而是缺乏好的技术、产品和团队。不解决这个问题，即使制订了当然许可制度，其基于正常市场交易的许可量估计也不多。

不过，当然许可制度除了增加一些行政成本外，似乎也没有明显坏处。