一专利行政执法是应该加强还是限制？

第六十一条（新增）

处理专利侵权纠纷的专利行政部门，应当事人的请求，可以就侵犯专利权的赔偿数额进行调解；调解不成的，当事人可以依照《中华人民共和国民事诉讼法》向人民法院起诉。调解协议达成后，一方当事人拒绝履行或者未全部履行的, 对方当事人可以申请人民法院确认并强制执行。

社会上对专利行政执法的发展趋势有不同的声音，有的主张加强，有的主张严格限制行政执法，乃至逐渐取消。尤其是对专利侵权的行政执法，本次草案的基本精神是增强、扩张，而法院系统的一些看法是限制、削弱乃至取消。

要说明这个问题，首先要认清目前专利侵权纠纷面临的主要问题，本人概括如下：

1.审理周期太长，胜诉获赔低，当事人难以承担的讼累抑制了维权的积极性和社会效果；

2.一些涉及工艺、方法的专利侵权当事人取证难，只能放任；

3.案件多，审理机构专业性参差不齐，有的案件审理质量不高；

4.一些中小企业和个人当事人对专利法知识欠缺，而一些有能力的大中型企业又越来越倾向于将专利侵权作为竞争武器，这些都在一定程度上造成专利权滥用，从而形成一些无效的争议；

5.过分依赖法院，欠缺争议调解等多元争议解决方式。

基于此，本人认为，知识产权的行政执法还是应该保留，甚至应该加强。专利行政执法已经形成了自己的历史，就看能否看准时机和路线及时发扬光大下去。

司法途径由于受民事诉讼程序的约束，纠纷处理时间长，且合格的专利法官案多人少，进一步延长了审理周期。行政执法成本低，程序上更灵活，不仅能通过普法、调解等方式很好地过滤掉一些上文所说的无效的争议，而且因其可以主动依职权取证，更容易查清事实，尤其对于工艺、方法类专利侵权，行政程序更显优势。另外，知识产权局系统联系企业和行业更多，在审理案件时理应对企业和行业有时更容易了解。

二专利行政执法是否应该赋予主动查处专利侵权行为的权力？

第三条

国务院专利行政部门负责管理全国的专利工作，统一受理和审查专利申请，依法授予专利权，负责涉及专利的市场监督管理，查处有重大影响的专利侵权和假冒专利行为，建设专利信息公共服务体系，促进专利信息传播与利用。

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从上述分析的专利侵权纠纷面临的主要问题可见，赋予专利行政部门主动查处专利侵权行为的权力，基本上无助于上述问题的解决。

专利、商标、著作权均属于私权，对其侵权行为的处置，主要还要依赖于权利人的自我救济。

从目前对商标、著作权的主动查处效果来看，公权力主动介入对这些私权的侵权，效果并不明显。虽然法律规定商标、著作权的相应行政部门有权主动查处侵权行为，但现实中我们可以看到，由于各种复杂原因，这些部门对于一些广泛存在、社会影响恶劣的侵权行为的查处并未达到相应的效果，侵犯著作权、商标权的严重社会问题并未因此缓解。比如，一些汽配城、商场普遍长期存在的假冒名牌现象，百度文库、豆丁网等网站广泛存在的著作权侵权，这些部门并未主动查处，前者主要靠权利人自己组织打假队伍，甚至使得打假成了一个行业；后者则除了一些知名作家起诉外，其他权利人因诉讼成本问题只能放任侵权。

行政部门有时出现的主动查处，往往要么是因某种原因的运动式短期行为，要么是基于权利人投诉而采取的行为。

由此可见，在商标、著作权领域，行政机关的主动查处权并未体现为一种成功的制度设计，甚至因为主动查处权而留下的寻租空间而导致新的社会问题。在此情况下，专利领域再增加此制度的必要性值得再探讨。

因此，专利行政执法还是应充分发挥其成本低、程序便利、容易调解、取证优势等方面的特点，选择一些大城市的知识产权局增强其专业性，加强队伍建设，但还应遵循“不告不理”的基本原则，不宜动辄采取罚款等强制措施。

简而言之，专利行政执法应该立足“做强”现有功能，通过力量集中和整合，形成像样的专业执法队伍，形成自己独特的风格和形象，树立自己的价值观，与司法建立良好有序的互动体系。在当前情况下，一味进行权力的扩张，不见得可取。

第三条

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前款所称地方人民政府专利行政部门是指省级、设区的市级以及法律法规授权的县级人民政府专利行政部门。

第六十条

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对群体侵权、重复侵权等扰乱市场秩序的故意侵犯专利权行为，专利行政部门可以依法查处，责令侵权人立即停止侵权行为，并可以没收侵权产品、专门用于制造侵权产品或者使用侵权方法的零部件、工具、模具、设备等。对重复侵犯专利权的行为，专利行政部门可以处以罚款，非法经营额五万元以上的,可以处非法经营额一倍以上五倍以下的罚款；没有非法经营额或者非法经营额五万元以下的,可以处二十五万元以下的罚款。

行政机关就知识产权侵权行为进行罚款，偏离了私权保护的初衷，也会形成“创收”冲动，就制止侵权行为而言，必要性不大，反而会引发新的问题。美国国际贸易委员会（ITC）就是一种典型的行政机构，但其主要价值在于判断侵权和发出禁令，不处理赔偿，更不罚款，在某种角度上与中国的专利行政执法程序有类似之处，但职能上有本质差异。

目前除了一些大城市的区县级行政部门，可能具备能力协助和处理专利侵权之外，其他中小城市、州县没有设立专利行政执法部门的必要，理由如下：

1.县一级专利案件本身就很少，会造成浪费；

2.行政部门在专利侵权方面专业队伍力量一直不强，即使一些一线城市尚且如此，到县一级更缺乏必要的专业人才；

3.专利案件相对集中处理，在全球都是一个趋势，中国设立知识产权法院也是如此考虑，下放到县一级显然与该趋势违背，行政部门的专利侵权处理力量也应逐渐集中，而非分散；

4.即使有少量的县级城市存在专利侵权案件多的问题，也可以通过委托执法等现行体制解决，而不必普遍另设机构，造成这个系统可能越来越臃肿。

第四十一条

国务院专利行政部门设立专利复审委员会。专利申请人对国务院专利行政部门驳回申请的决定不服的，可以自收到通知之日起三个月内，向专利复审委员会请求复审。

专利复审委员会对复审请求进行审查，必要的时候可以对专利申请是否符合本法有关规定的其他情形进行审查，作出决定，并通知专利申请人。

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虑到中国专利申请量大，一个稳定、专业的审查员队伍建设需要一个循序渐进的过程，复审委依职权审查有利于提高专利审查质量，提升权利的稳定性。

就专利申请而言，驳回复审本就是一个中间性程序，最终司法决定。对当事人而言，似乎是丧失了一个程序权利，但总体而言并不会实质上损害申请人的权利，因为申请人后续还有两个程序（行政诉讼一审和二审）获得救济。

该问题实际上涉及到对驳回复审程序的性质如何界定的问题。在对复审委未作总体变动之前，该修改不失为一种临时修补措施。
 

第四十六条

专利复审委员会对宣告专利权无效的请求进行审查，必要的时候可以对专利权是否符合本法有关规定的其他情形进行审查，及时作出决定，并通知请求人和专利权人。宣告专利权无效或者维持专利权的决定，由国务院专利行政部门登记和公告。

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无效程序是一种平等主体之间的对抗性行为，与驳回复审程序具有本质区别。无效程序中，复审委应当居中裁判，而非主动审查专利效力。

在当事人的告诉之外，依职权审查专利的有效性，实际上是延长了专利审查周期，丧失了程序价值的正当性。

无效程序往往与侵权程序相关联，已经成为专利侵权时间漫长的一个重要原因。因此，无效程序的司法救济发展趋势，应该是将现在的行政诉讼逐渐演变成无效请求人和专利权人平等主体之间的民事诉讼，这就要求复审委的应当是准司法乃至以后可能成为司法的性质。依职权审查专利无效很显然会阻碍这种发展趋势。