一、剽窃概述
剽窃也称为抄袭[1]。剽窃曾一度被认为很难有严格的定义，因为剽窃所侵犯的对象是因“创作”而产生的私权。“创作的”基础本身就是“习得”与“借鉴”他人，并且创作的价值就在分享和传承，因而创作的产生及归宿都与公共利益密切相关。
可见，如何平衡作者的私权与公众的利益，是界定剽窃的难点。黑格尔认为，“基于人对物的绝对权，在自由意志下，每一个人都想最大化的占有他人的著作权，使其成为个人私人财产；社会群体为了自由地使用他人著作权，必然要放宽对著作权使用的限制，缩小对著作权的保护范围，降低著作权的使用成本。”[2]依照这种观点，每一个人“都想最大化的占有他人的著作权”，所以有使用他人作品的动机；而社会群体有自由使用他人作品的需求，因而对剽窃就不可能太苛刻。这样一来，怎样在社会群体的需求声浪中为私权谋求足够的保护空间就成为一个棘手的问题，以至于黑格尔认为，到底什么构成法律应当制裁的剽窃是不可能被明确的描述和界定的，而只能从是否触及“禁止翻印的法律”来处理剽窃的问题。 然而，黑格尔的时代距今已经两百多年。私权的界限渐渐明晰，合理使用、“公共领域”制度的发展也使公共利益的具体内涵得到明确。在公益和私权的边界都较为明确的前提下，一个行为是否僭越了公益使用所必须，侵犯了他人私权，从而构成剽窃，早已形成了多种判断方法和原则。剽窃认定的司法实践发展也为清晰界定剽窃打下了基础。 关于剽窃的定义，吴汉东教授等认为[3]，是指将他人作品的全部或部分作为自己的作品予以发表。剽窃通常有两种形式：一是照搬照抄他人作品的全部或部分内容，二是将他人作品变动句子顺序，更换个别词语后融入自己的作品。依此，剽窃不只包括原封不动的照搬照抄，也包括变换表述形式的抄袭，即将他人作品稍作改动后融入自己的作品。 关于这一点，须强调的是，那些将他人作品中的部分表述稍作变换，当成自己作品的行为，正是剽窃区别于复制的特征行为，也是剽窃规制制度独立存在的意义所在。 方流芳教授认为，剽窃就是使用他人的作品而“漏失来源”(without attribution)——把他人的观点或者表达当成自己的，这是剽窃最主要的属性。[4]“漏失来源”即未能归属来源，未将所使用的他人作品的内容标明出处，使公众误归来源，将他人作品的内容当成是剽窃者自己的。漏失来源说不计此“漏失”是故意或大意，只问客观上是否可能导致这种误认。
美国制定法中未见关于剽窃的定义。但在众多学术规范中的定义及标准则大同小异。美国最有影响的学术规范之一《美国语文学会研究论文写作指南》对剽窃的定义[5]为：“虚假声称拥有著作权：即取用他人思想之产品，将其作为自己的产品拿出来的错误行为。在你自己的文章中使用他人的思想见解或语言表述，而没有申明其来源的，就是剽窃。”哈佛将“剽窃”定义为[6]：“剽窃是一种说谎、欺骗、偷窃的行为，指的是你将原始资料的信息、观点和句子直接用于你自己的文章当中而不做标注。” 可见，欺骗性被认为是剽窃的实质特性，未申明或标注来源行为本身即构成欺骗性行为，即便声明没有欺骗的故意也莫可辩白。 不过，与法律在确定剽窃时的标准不同，学术剽窃将思想也作为剽窃的对象，而法律认定中趋向于仅认定表述的剽窃，而不问思想的剽窃，这就是思想表述二分法，系中外司法中的主流观点。
二、剽窃之欺骗性
剽窃是在作品创作过程中的虚假创作行为。行为人窃取他人的创作成果宣称为自己创作，占为己有。窃取的方式包括照抄照搬，改变形式的抄袭。无论是“将他人作品的全部或部分作为自己的作品”，还是“虚假声称”或“把他人的观点或者表达当成自己的”，都指向了剽窃的关键特征——欺骗性。
波斯纳溯源公众对剽窃态度的演变时提到[7]：对剽窃的最早指控可以追溯到莎士比亚时代，莎士比亚本人的不少作品就是对他人作品的“创作性模仿”，且其模仿方式看起来完全符合现代对剽窃的定义。但那时人们对这种行为并未多加指责，甚至当时还有这样一个经典的原则：“真正的原创性是通过模仿实现的”。不仅如此，剽窃的痕迹在其后出现的一些伟大的作品里也不难被发现。
波斯纳认为这归因于那时表达性作品的市场规模小，大多数读者根本看不到原作，剽窃者反倒为公众提供了一种有价值的服务，令他们能够欣赏到好的作品。然而，随着表达性市场的变化，复制变得廉价，人们教育程度提高且变的富足，剽窃者这种复制的贡献就贬值了。相反，剽窃者让读者将复制者的书当做原创书而买下来，既伤害了原作者的利益也损害了竞争者的利益，而剽窃者却凭借这种欺骗获得声望。这就使得这种行为不仅令公众蒙受欺骗，并且以这种欺骗为基础造成了对创作者的伤害、对创作市场的伤害以及使欺骗者受益。这既违背了道德的要求，也损害了作者的利益和作品市场，损害了公共的福利。随着人们教育水平的提高，公众越来越渴望丰富的作品、尊重创作者，于是，越来越多的人从事创作，社会及公众从丰富的创作来源中受益。当剽窃这一欺骗行为有悖于人们的价值判断标准，又伤害了创作来源，从而损害了公共利益时，便有了公众对剽窃的普遍抵制。由此，在波斯纳看来，欺骗性是公众对剽窃由容忍到反感的主要根源。
既然欺骗性既是剽窃的行为特征，又是剽窃的可罚性根源，那么，在对剽窃认定时，亦应当以行为的欺骗性作为考量是否构成剽窃的重要特征，即，是否确为非经自己创作，而系使用他人作品，稍加改动，作为自己的作品？行为人的行为是否在撷取他人的独创性劳动成果，让公众产生误认？行为人是否因这种撷取行为获利，并且这种获利是以其明显对他人著作权精神和财产权利的伤害为基础的，是不正当的？
三、剽窃的方式
剽窃的方式就是剽窃的行为方式。除了直接照搬以外，剽窃的方式多种多样。通过认识剽窃的方式，除能进一步了解剽窃以外，也有益于将剽窃与“独创性”、“合法性”、“合理使用”、“公共利益”彻底区分开。
正如吴汉东教授等在对剽窃进行定义时所明确的，剽窃的方式包括照抄式的剽窃和改变式的剽窃，他们所指出的改变式的剽窃，包括变动句子顺序，更换个别词语后融入自己的作品等。
1999年国家版权局版权管理司《关于如何认定剽窃行为给青岛市版权局的答复》[8]中，就谈到了剽窃形式的复杂性：“从剽窃的形式看，有原封不动或者基本原封不动地复制他人作品的行为，也有经改头换面后将他人受著作权保护的独创成份窃为已有的行为，前者在著作权执法领域被称为低级剽窃,后者被称为高级剽窃。低级剽窃的认定比较容易。高级剽窃需经过认真辨别,甚至需经过专家鉴定后方能认定。”
西方社会在制定与反剽窃相关的学术规范时对剽窃形式的复杂性更是深有体会。这些学术规范实则是在其社会环境下对剽窃最有力的规制。在西方，一旦发现学术写作有剽窃现象，无论是学生还是教师，常常会被学校开除。一些从事公职的人员一旦被发现剽窃，其名誉和职业生涯都将深受其害。最极端的例子是德国前国防部长古藤贝格因为在其博士论文中涉嫌抄袭，在巨大的舆论压力下，只能辞去了国防部长的职务。而在剽窃的认定上，大部分的剽窃都是大学、学术机构进行认定的，法院仅根据诉讼请求进行审理，认定程序是否合乎既定规范等。当由法院直接对是否存在剽窃进行认定时，这些学术机构的规范也是法院认定剽窃的重要参考。例如，美国法院在判定被告作品是否构成剽窃时，通常都会参考作品所属类别或所在行业的规制抄袭的学术规范。
各个学术机构一般都会制定自己的学术规范，其中《芝加哥手册（The Chicago manual of style）》、《美国语文学会研究论文写作指南（MLA Handbook for Writers of Research Papers）是最权威也是被广为适用的学术规范。这些规范大同小异，都对学术规范进行了严格和细致的要求。以《美国语文学会研究论文写作指南》为例，该指南出版于1985年，数十年来广泛的被中学和大学采用，包括对英语语言研究（包括英语文学、英语写作）、其他现代语言与文学研究（包括比较文学、文学评论、媒体研究、文化研究）的写作规范[9]。根据该指南，复述他人行文或特别贴切的词语、变换措词使用他人的论点和论证、呈示他人的思路时对见解、资料、用语的来源出处没有给予相应的承认的行为，都构成剽窃。[10]《芝加哥手册》和《韦伯美国标准写作手册》规定：“凡使用他人原话在3个连续词以上，都要使用直接引号，否则即使注明出处，仍视为抄袭。”[11]
学术规范对剽窃形式的描述极为详细，从《美国语文学会研究论文写作指南》的相关内容可见一斑[12]：
（1） 在下列几种情况下对见解、资料、用语的来源出处“没有给予相应的承认”的行为：“复述他人行文或特别贴切的词语”、“变换措词使用他人的论点和论证”、“呈示他人的思路”等；
（2）总体的剽窃：整体立论、构思、框架等方面抄袭；
（3）直接抄袭：直接的从他人论著中寻章摘句，整段、整页地抄袭；为了隐蔽，同时照搬原著中的引文和注释。
（4）在通篇照搬他人文字的情况下，只将极少数的文字做注，这对读者有严重的误导作用；
（5）为改而改，略更动几个无关紧要的字或换一种句型；
（6）错误理解综述的概念：“综述”的意义或许在于，相同或相近的思想出自不同的论者，因而有必要将其归纳整合，形成一种更具有普遍意义的分析视角。抄袭是将部分综述对象照单全收。
（7）跳跃颠转式抄袭：从同一源文本中寻章摘句，并不完全遵循源文本的行文次第和论述逻辑；
（8）拼贴组合式抄袭：将来自不同源文本的语句拼凑起来，完全不顾这些语句在源文本中的文脉走向。
近年来，我国学术机构对学术不端行为加大了严惩力度，并通过开设学术规范课程、论文写作指导课程等防范学术不端行为的出现，但是，对于什么是剽窃，怎样规范学术写作仍旧缺乏足够细致的指导。在大学的学术规范中，鲜少有对剽窃的直接定义或描述。政法大学的学术规范中规定：“总体剽窃，即整体立论、构思、框架等方面的抄袭；复述他人行文、变换措辞使用他人的论点和论证、呈示他人的思路等[13]。”但这也仅是概化的规定，未能承担释明含义，令读者以此为戒规范写作之任，与西方学术规范细致的规定尚有较大差距。
四、剽窃的排除
著作权法制度的建立基础和最终目的，还是增进公共福利，促进文明发展。因此著作权对私权的保护，不能挤占公共利益的空间。公众有权进行自由的独立创作，并在必要的限度内对已有作品进行使用，而不应受剽窃之指控。这就是剽窃的排除。其中，合理使用制度和公有领域的概念确保了公众对已有作品的必要使用权益；有限表达避免了事实本身受到保护；偶合保障创作人自由独立创作，而不必担心独立创作的成果是否与他人近似。不过，需要注意的是，以上每一项制度也都有其较为明确的含义、范围及认定规则、原则，须在此范围内予以适用。过分扩大解释这些制度的内涵将对私权的保护产生不合理的损害。以下对这些制度的重述与解读，系本文探析已有的相关制度边界的努力，从而是剽窃的认定与排除的考量更为周全与合理。
（一）区分创造和剽窃——作品的独创性
作品的独创性是作品获得著作权保护的基础。不过，这一认知并非从一开始就取得共识。在如何确定作品是否应当受到保护的问题上，曾一度流行使用“额汗原则”。“额汗原则”是指即只要作者付出劳动达到额头出汗的标准，即可获得保护。后来这一原则被Feist案否定了。法官认为版权法的首要目的不是犒赏作者的劳动，而是促进科学和实用艺术的进步。因此，保护的标准上升到必需具备一定程度的原创性。[14]由此，原创性，又称独创性，代替了“额汗原则”成为作品受著作权法保护的依据。当然，有必要强调的是，独创性并不要求艺术水平高于已有作品。
我国也采用的是对独创性成果给予著作权保护的原则。《中华人民共和国著作权法实施条例》第二条规定：“著作权法所称作品，是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。”在剽窃争议中，独创性既是权利人据以主张权利的依据，也是被指控人争辩其不构成剽窃的重要依据。
那么，什么是独创性呢？关于独创性的判断，杨巧教授称
[15]：“理论界一般理解认为，独创性包括独立创作和一定的创造性，独创性即原创性，表明作品是作者独立创作，是作者思想、观点的表达，融入了作者的选择、安排、取舍等个人印记, 排除了剽窃的可能；创造性是指新作品不同于已有作品的表达形式，与已有作品相比存在实质性差异，而不论新作品价值大小、创作水平的高低及社会影响力如何。”
杨利华、冯晓青教授认为[16]：“所谓独创性，指作品是作者通过自己的脑力劳动，对相关知识、信息进行选择、取舍、安排、设计的结果，而不是依已有的形式复制而来的，或者依照既定的程序、程式、手法进行推理和运算而来的，更不是剽窃而来的。”
以上解读的共同点是，独创性既包括思想的独创性，也包括选择、安排、取舍、设计和具体表达等表达形式上独创性，新作品应与以往作品相区别，强调独立创作。
刘立娟博士在2004年从所找到的240件我国法院审理钟涉及独创性的案件选取了71件多以作品的独创性作为事实认定基础的案件，并进行了简单的统计。其中64件判定有独创性。这64件案件中，有39件未说明判定独创性的依据，3件将独创性等同于“独立完成”，7件将独创性等同于“独立完成加艺术性”，1件将独创性等同于“独立完成加差异性”，10件将独创性等同于“独立完成加艺术个性”，4件将独创性等同于“独立完成加创造性”。[17]其中，独立完成被明确解释为“非剽窃（或抄袭）他人”。
由此可见，独立完成是独创性的固有含义和必要条件。独立完成就是指独立选择、安排、取舍、设计，从而形成自己的表达。
可见，独立创作并不排除对他人作品的借鉴，因为所选择、安排、取舍的对象涵盖他人作品，但对他人作品进行直接使用时应标注来源，除非形成了与原作品在选择、安排、取舍、设计上具有实质性差异的表述。
既然表述的相异性是确定是否为独立创作的关键。那么，新的作品的表述应当与原作品相异到何种程度始脱侵权之嫌？司法实践中，有的法官采取视表述相异程度来确定侵权与否的方式，不无道理。即，若两者完全相同，则属侵犯复制权；若实质性相似，即仅做稍微改动、拆分拼凑，则属剽窃；若相似程度更小，则考察是否有不正当竞争情形，等。实践中，相似的程度及情形，除主观感觉外，还会根据行为的方式进行判断。
（二）中美合理使用制度简述
合理使用是对剽窃指控的最重要的抗辩之一。我国的合理使用制度见于《著作权法》第二十二条的规定。根据这一规定，我国为合理使用界定了明确的范围，在该范围之外若援引合理使用作为剽窃的抗辩理由则为缺乏法律依据。从这一点来说，相比判例法国家更为多元化的合理使用认定方式，我国法律对剽窃的抗辩理由的限制更为严格。
美国不仅以立法的方式在著作权法第107条定义了合理使用的基本考量标准，还可以由法官在个案的实际审判中发展其他的考量标准。
美国著作权法第107条[18]列出了一系列可以有限复制的作品，例如评论、批评、新闻报道、教学、研究、图书馆存档、学术等。不过，这些作品中使用他人作品并非不受限制，以下4个标准即用来考量这些使用是否符合合理使用[19]：
（1）使用的目的和特征
使用的目的主要是考虑使用是否用于商业性目的或非盈利教育目的，如果作品的使用符合著作权设立的初衷，即鼓励创作，增加公众的福利，而非仅为自己获得利益，则更容易符合合理使用。
如果对他人作品的使用相比被使用部分具有相当的创造性，则可能视为合理使用。所谓相当的创造性的标准是使用人必须证明其在知识或者艺术上有所创新和发展，关键点是这种使用须达到一定程度的创造性，而非仅仅是派生性的——Andrea Blanch v. Jeff Koons案中被告的绘画作品采用了原告一张为杂志拍摄的照片中的主要部分，被判定为侵权，因为对照片的摹仿并非有创造性的使用。
（2）被使用作品的性质
虚构的或非虚构的作品，在合理使用的考量上有所区别。他人作品中所包含内容如果具有公共的实用性，则将这部分内容提供给公众很有可能被归为合理使用。
例如，在Time Inc v Bernard Geis Associates案中，原告想要禁止被告在一本历史书中使用原告电影《刺杀肯尼迪》中的剧照，法庭不予支持。Kelly v. Arriba Soft Corporation案中第九法庭指出：“如果（该使用使得）二级用户仅能在必要且必需的范围内进行复制”，则整个照片以小图片的形式作为互联网的搜索结果的使用是合理使用。同样，如果谍战片中出现了追逐、特工、美女、多功能手表、爆炸等场景，而这些元素本就是同类型影片所常见的，则另一影片对上述元素的使用也是合理的使用。
不过这种实用性并非无远弗疆，如上述Kelly v. Arriba Soft Corporation案中就需考虑这种实用性须限定在搜索结果的范围内，以小图片的性质，且使得二级用户只能在必要且必须的范围内负责。谍战片中归入“必要场景”的元素也必须是常见而且必要的。如果使用的不限于常用元素，而是对某一特殊场景、追逐过程的有指向性的复制，则情况会完全不同。
（3）被使用部分相对于版权作品整体的情况
这是指被使用部分相对于原作品的数量或者比例以及重要程度。使用他人作品的句子越少，越有可能被归入合理使用。这个须与作品的性质相结合起来综合考虑。
如果引用是为了进行合理的评论，那么即使大量的引用也是合理的。因为评论的基础和公平性本身就取决于对评论对象的展示，以及对其他评论观点的征引比较。但“评论”并不属于该“合理的（使用）”的范围。例如Joseph Story in Folsom v Marsh案中指出，“如果使用他人作品重要部分并非为了评论目的，而是作为自己的观点来取代对原作品的引用或者回顾，这样的行为应当定性为剽窃（piracy）”。
除评论目的，仅仅用于个人欣赏用途通常也视为合理使用。例如Sony Corp. of America v. Universal City Studios, Inc. 中指出，若为了个人欣赏，即使对音乐作品的全部进行录像也是合理的。这再次体现了著作权法平衡个人私权和公共福利的价值取向。
与此相反，如果使用他人作品用于商业性用途，则即使少量使用也有可能构成侵权。Harper & Row, Publishers Inc v Nation Enters案中法院判定被告对原告主张作品《福特总统回忆录》中少于400字的使用（与该书的要点实质性相似）也构成侵权。不过，究竟被使用部分要达到多少数量或是多少比例并没有一定的标准，Grand Upright Music, Ltd. v. Warner Bros. Records Inc案中提出，“达到法律能够认知的程度”的标准，该提法具有一定的借鉴意义。另外，基于“法院不管鸡毛蒜皮的事”的原则，明显微量的使用一般也不构成侵权。不过，即便这种情况也有例外，如Bridgeport Music, Inc. v. Dimension Films案中，被告仅抽取了原告歌曲中的两个吉他和旋降低了音调，在自己的歌里循环五次，该行为在上诉审理中被第六巡回上诉法庭判定侵权。
（4）该使用对于版权作品在潜在市场或价值上的影响
这是法官将从被告作品对原告作品的使用对原告作品形成损害的程度、减少其受益的程度、或在原作品的消费使用对象中形成替代性的程度来判断是否构成侵权。需要衡量的因素中，被告作品对原告作品开发市场的影响，不单指已经形成了多大损害，而且还要看一旦被告作品广泛传播，将在整体上对原告作品的潜在市场有多大损害；这种损害也不仅是销售减少等商业性的损害，还包括有名誉、读者、影响力等非商业性的损害。
（三）美国版权制度中的“公有领域”之内涵探源
除合理使用制度外，各国一般都把保护公共利益原则作为著作权制度中的基本原则。我国《著作权法》第四条规定：“著作权人行使著作权，不得违反宪法和法律，不得损害公共利益。”公共利益作为排除著作权侵权中的必要考量因素，在剽窃认定中当然也不例外。
在剽窃认定中，以维护公共利益为由排除被控侵权作品的特定部分构成剽窃时，常称该部分属于“公有领域”。对于“公有领域”的解读也是不断发展的过程，但可以肯定的是，“公有领域”有相对明确的范围。判断作品或作品的部分属于公共领域应当有充分的理由。一个常见的现象是，司法中将作者在作品中引用他人作品的部分理解为使用“公共领域”作品。然而，此问题并不可一概而论：他人作品如果还在著作权保护期限内，则只存在是否合理引用的问题，而不是使用“公共领域”作品的性质。
值得一提的是，按照美国的学术规范，对公有领域作品的使用不构成著作权侵权；然而如果使用公有领域作品未指明原作者，亦构成学术剽窃[20]。
根据我国的著作权法律体系，除合理使用外，公共领域还包括依据该国法律没有著作权，可以供人们任意使用的内容，例如不属于法定类型的作品，如工业品；法律明确不享有著作权的作品，如时事新闻；或是被人们长期使用成为常用惯例、素材的内容，例如超过版权保护期的作品、民间传说、歇后语；还包括公众熟知的知识、信息、事实等。
概而言之，公共领域的材料应当是那些超出著作权保护范围的内容，或属于“思想”（包括知识、信息、事实等广义上的思想）范畴。公共领域与著作权的保护范围不相重叠。
在美国，对进入公共领域范围的内容强调“常用性”。其“惯用素材”和“必要场景”原则作为解读其公共领域的重要内容可为例证。
阿尔泰案[21]判决中写道，一个在特定计算机设计环境中设计的实现特定功能的程序不可能不用到一些标准的技术，因为要考虑到：1）程序所要运行的计算机的机械性能；2）该程序设计目的决定它必须连接其他程序，这就要考虑兼容性；3）电脑制造商的设计标准；4）行业的需求；5）行业广为接受的编程惯例。将这些“不可能不用到的标准技术”延伸到其他领域实则就是“惯用素材”。惯用素材自然也是著作权侵权排除的对象之一。判决举例道：
在表达历史事件和虚拟主题时不可能不用到“储存”。这种储存是不受保护的。比如同样涉及几个同样讲述爱丁堡火灾的作品，同样描绘了德国啤酒屋、德国人的问候语（如“希特勒万岁”）以及数首歌。法院判定不对在先的版权作品构成侵权，因为这是纳粹德国当时不可或缺的元素。这被称为“必要场景原则（the scenes a faire doctrine）”。
必要场景比惯用素材更加为作品创作所常用甚至必须。在使用惯用素材进行侵权过滤时，所依据的是同类作品中相同素材的出现几率，在使用必要场景原则是，则需要回答必要性的问题，即：对于完成这个作品，这个场景（或事件、模块、情节）是必要的吗？
综合以上的内容，思想、观点、惯用素材、必要场景都是以公益需求而排除私权保护的区块，笔者认为属于广义的公共领域。其中，“思想”和“观点”与“表述”之间并不见得存在明显的界限，如果在它们之间用诸如概念、结构、模块、情节、段落等概念进行分级，其各自的内涵有时是相互交叉的；而惯用素材、必要场景，如上所述，均有其判定的限制性，或前提性规则，因此，在对公共领域进行判定时，仅以直觉进行判断是不能胜任的。
（四）美国判例中的“有限表达”内涵探析
有限表达也是外来的法律术语。但我国司法对有限表达的理解却尺度不一。
从西方在适用有限表达时的阐释看，表达之所以“有限”的第一个原因是基于追求“效率”。阿尔泰案判决中[22]阐述到：所谓效率就是从最简明的逻辑设计出最简明的算法。程序设计者设计程序是为了用最有效率的方式满足客户需要，以最有效率的方式达到程序设计的功能，要达到此目的，其表达方式有时是有限的。所以，即便在一个程序中程序员可以有无数的方式实现某种功能，但出于效率的考虑，只有一两种可供选择。
表达之“有限”的第二个原因是表达与思想已相融合，这实际上是效率目的的延伸，即一种表述方式一旦成为一种思想最有效率的表达，则该表达与思想相融合了。这种情况下，如果对表达进行保护，也将延伸到对思想的保护，这是著作权保护中所不愿看到的，因此，有限表达才被排除在著作权保护范围之外。阿尔泰判决中引用并解释道，如同赛马比赛的规则不能从其构思中分离出来。当从本质上来说只有一种表达方式来表现一个构思时，这种构思和表述不可分离时，此时构思和表述已经融为一体。为了不形成思想上的垄断，此时表达不能受保护。这一理论称为融合原则（merger doctrine）。
表达的“有限”的第三个原因是出于实用性考虑，尤其是对于计算机软件来说，其设计的目的是为满足用户需求，如果用户所适应或习惯的其他软件的设计或界面不能应用在新的软件上，将影响用户的使用。例如windows操作界面、弹出窗口方式等为人们所熟悉，如果限制用户在开发新软件时必须使用与windows完全不同的界面，将影响新软件的使用。因此，这种情况下，一定程度的相似是被允许的，这是著作权法为满足公共利益对个人私权的又一约束。
（五）偶合的排除
偶合是指不同的作者在各自独立创作时巧合创作出相似或部分相似的作品。独立创作的作品具有相互发生的偶合的可能，属于排除侵权的情形之一。是否确为独立创作下的偶合，需要综合总体对比结果来进行判断。
偶合的前提是独立创作。偶合的确大量存在，但并非每一个偶合的声明都是可信的。在剽窃的认定中，如果被告提出偶合的抗辩，有时难以要求原告提出被告非独立创作的证据，或要求被告提出独立创作的证据。既然各执一词，只能通过观察作品的对比结果来推测事实。可以通过观察作品相似的情况、相似的程度、相同的错误出现的情况来判断是否具有偶合的可能。一旦相似的数量达到一定数量和程度，但缺乏合理的解释，独立创作的抗辩就很难成立。例如，在庄羽诉郭敬明侵犯著作权案中[23]，对比的对象是“主要情节侵权事实”和“一般情节侵权和语句”，人物的特征、人物关系等。法官从整体上考虑小说这种体裁的创作性特征，判决原被告作品的雷同超出了“巧合”的程度，从而判定侵权存在。
五、美国法院剽窃认定方法
美国法院素来注重对剽窃认定方法的理论探索，和对具体认定方法的理由阐述，其多年认定方法在世界范围内广为参照，多为我国司法实践所借鉴，故在此对其相关剽窃认定方法进行介绍。
（一）三步侵权认定法
“三步侵权认定法”是目前在各国广为称道的认定非逐字剽窃侵权的方法。它在美国案件审判中逐渐发展成熟，并在1992年美国第二巡回法庭对计算机联合国际有限公司诉阿尔泰公司（COMPUTER ASSOCIATES INTERNATIONAL, INC. VS. ALTAI, INC.）中最终确立，常用于对含非逐字因素的计算机软件侵权的判定。
非逐字侵权是指被告对原告的侵权不是以逐字逐句的复制、改写或翻译的方式出现，而是在指令、模块、连接、整体功能上对他人作品进行的综合性的使用。非逐字侵权尽管在形式上与原作品已经有了较大差异，但其仍然体现了剽窃的特征：相比原作者为作品所耗费的巨大创作性劳动来说，剽窃者只是进行了派生性的修改，通过将原作品改头换面的方式据为己有。与原作者付出的创作的艰辛相比，剽窃者几乎是不劳而获的轻易获得与原作者相当的竞争地位，以欺骗的方式损害了原作者的权益，而使自己获益。因此“对版权的保护来说，权利绝不能仅仅限定在字面上，否则，剽窃者将轻易通过稍加变形而逃脱”。[24]三步侵权认定法，是目前认定非逐字侵权的最广为认同的方法之一，自产生后受到许多大陆法系国家知识产权法学者肯定，并广泛运用于法庭审理中。在不同类型作品“非逐字侵权”的判定中发挥作用。
1、概念及产生
“三步侵权认定法”（ Abstraction-Filtration-Comparison Test）是指[25]在认定或否定侵犯版权之前，应当先进行第一步——“抽象法”，即先由细节到整体分层抽象出作品表述和功能的多层结构，结构图；再进行第二步“过滤法”，即把不属于原告版权覆盖范围内的他人成果“滤”出去；然后应用第三步“对比法”，即把过滤后的抽象内容进行对比，看看有几分相同之处。
1992年美国第二巡回法庭对计算机联合国际有限公司诉阿尔泰公司（COMPUTER ASSOCIATES INTERNATIONAL, INC. VS. ALTAI, INC.）一案（以下简称阿尔泰案）中，原告计算机联合国际有限公司（CA）和被告阿尔泰公司（阿尔泰）就一款叫做OSCAR4.5的软件是否对ADAPTER软件构成侵权著，法院在侵权判定中提出了三步侵权认定法。
该认定法总的思路是先将原告程序分解成细分结构部分（ constituent structural parts），然后检视每一部分的构思，以及表达构思所必须使用的表达。通过排除不受版权保护的元素，法庭筛选出一个实质性的内核，并将此内核与被告程序进行对比，判断是否构成实质性相似。具体来说：
第一步，抽象法。
这种抽象法是以一种类似反向工程的方式试图构画出程序设计的流程和具体构思。先从最低层级的指令开始抽象或概括出其功能；往上一个层次则抽象出模块的功能；接着再往上一层抽象出模块之间连接的思路；就这样一层层往上抽象，直至抽象出整个程序的最终功能。如下图所示。
第二步，过滤法。
即从已抽象出的结构中过滤掉版权不予保护的部分。具体来说，就是检视每一层级的结构元素，看看他们所包含的构思的表述中，哪些是有限表达、哪些是为适应程序设计的外部环境所必须的表达、哪些是公共领域的，把他们过滤出去。
第三步，对比。
对经过筛选后留下的核心组件进行对比。对比的重点是检视被告作品是否对原告作品的表述造成了侵害，以及评估被复制部分在原告作品整体的相对重要性。
其中第一步抽象法乍看之下会觉得似乎只能适用于计算机软件，但阿尔泰判决中说明，这一方法原本就是在应用于小说、戏剧等文学作品的剽窃认定方法上发展起来的。应用于软件程序是基于软件作品和其他作品和其他作品一样，都包含着大量的构思和表达，因此抽象法有了应用的基础。正是因为如此，抽象法对非逐字的剽窃是具有普适性的。
（二）碎片式相似测试法与综合的非逐字性相似测试法
著名版权专家梅尔尼尔·尼莫（Melville Nimmer）将实质性相似的测试法分为碎片式相似测试法（fragmented literal similarity test）和综合的非逐字性相似测试法（comprehensive non-literal similarity test）。
碎片式相似测试法是指，测试一个作品对另一个作品是否在某些碎片上存在相似，如一首歌的数节或一幅画的一个部分的相似。这种情况下，法官主要对作品的碎片进行对比，判断是否相似。如果构成相似，再来检验这种使用是否构成侵权。这种测试法的使用非常普遍，尤其是我国司法中采用原告主张侵权部分的方式，客观上迫使原告将作品的相似之处拆分成碎片进行对比。
综合性非逐字相似测试是指当有非逐字相似的因素时，对作品的基本结构和模型进行相似性测试。这是一种从整体上对作品进行对比的测试类别，“三步侵权认定法”即属其中之一。
（三）普通观察者测试和专家解析测试
这是以测试者的专业性来对测试法进行分类的分类方式。普通观察者测试是指在某些情况下由一般理性人通过对作品总体感觉的体会来判定两部作品是否相似。不过，这种测试法越来越受到诟病，因为它被指出一般人可能对著作权法的概念并不熟悉，因此一方面不能区分出其感觉熟悉的部分是否是著作权所保护的，例如公共领域、通用场景、思想或观念（而非表述）；另一方面，其对改变了形式的使用可能并不敏感，从而忽略了那些本该属于侵权的部分。
而另一些情况下，需要由专家进行详细的分析探究才能对相似性进行判定。即由专家对作品一些更为精细或复杂的问题进行分析来判断是否存在侵权，如阿尔泰案中，一审及二审法庭都采纳了专家的意见。
在过去，常认为判定一种复制是否正当合法应当使用一般理性人标准（reasonable person doctrine），专家的意见无关紧要。但是，援请专家进行相似性分析的合理性在于“法律的生命在于经验而非逻辑”[26]。当在分析具有复杂性或技术性的对象时，一般理性人的分析往往是不充分的，使用专家的意见此时便显得合理而必要。
（四）模型测试
模型测试（Pattern test）是由哥伦比亚大学教师泽卡赖亚·查菲（Zechariah Chafee）提出的用于虚构作品的测试，测试的因素包括情节、特征等模型。
模型测试法也是对非逐字侵权的一种测试方法。经典的三步侵权认定法中的抽象环节就是模型的可视化过程。因此抽象法也可说是模型测试法的发展。
（五）计算机剽窃检测技术
目前的自然语言剽窃检测技术的核心是文档复制检测技术。一类是基于字符串比较的方法,另一类是基于词频统计的方法。前者要求从文档中取一些字符串(这些字符串被称为“指纹”),把指纹映射到Hash表中,最后统计Hash表中相同的指纹数目或者比率,作为文本相似度依据。后者是源于信息检索技术中的向量空间模型,该类方法首先要统计每篇文档中各个单词的出现次数,然后根据单词频度构成文档特征向量,最后采用点积、余弦或者类似方式度量两篇文档的特征向量，以此作为文档相似度的依据。[27]
六、我国司法实践中的剽窃认定方法
（一）一般认定方法
我国司法实践中的剽窃认定一般以“确定比较对象”——“筛选比较对象”——“对比”的方式进行。区别于西方的“三步侵权认定法”，我国司法实践中，比较对象是根据原告的申请对比范围确定的。“三步侵权认定法”则是在法官的主持下经由对作品从细节到结构的层层“抽象”来确定的。
1、比较对象的确定
确定比较对象是指确定新作品的哪些内容对在先作品进行了剽窃，如表达、结构、情节等。
我国的审理实践中，剽窃的对比对象是由原告来主张的。原告不但须确定对比的内容，还须提出对比的方法和理由。这被视为是原告的“举证”或“明确主张”义务，审理范围也仅以原告提出的对比方式和理由为限。
2、排除不侵权部分
筛选比较对象是指法官将原告指控的剽窃内容中原告不享有专有权利的部分（如公共领域、思想、事实等），以及被告有权使用的部分（如合理使用、获得授权使用等部分）从对比内容中筛选出去。把这些因素排除首先在实际对比范围之外是为了防止将那些法律所容许的使用判定成剽窃。
3、对比确认相似度
对比是指将筛选过后的指控内容进行对比，判断是否构成实质性相似。
实践中，对比双方是否相似，其结论往往是在判决中直接作出的，即，法官可以直接给出判断结论而无需作出解释，因为事实上，主观判断的感觉也很难解释。一些判决书中会就对比结论进行例举，以增强认定理由的可知性和可信性，这种做法能凸显判决的权威性，值得推广。
（二）模型测试法或抽象法
庄羽诉郭敬明侵犯著作权案[28]无论从案件本身还是判决质量在国内都颇有影响，该案可说是小说类作品剽窃侵权纠纷审理中的经典案例。原告指控被告的小说作品《梦里花落知多少》对其作品《圈里圈外》的侵权指控包括构思、语言线索、情节、人物特征、语言风格等对象。就此，两审判决认定，对于构思、语言风格不予保护；对人物特征、情节、语句，阐明予以保护的理由，认定属于作品“表达”，并通过列举、对比实例来演示对比思路，最终得出侵权结论。该案中，无论是对非著作权保护对象的区分、排除，还是对著作权保护对象的相似性测试、对比的论述都清楚、充分，确属难得。
在具体的剽窃认定中，法庭首先对属于作品“思想”的侵权主张予以过滤排除，然后采纳了原告对情节进行抽象描述、进行对比的方法，这实际上再现了完整的三步侵权认定法“抽象”——“过滤”——“对比”的过程，只是原告采取的是碎片式主张的方式，将其主张分为构思、语言线索、情节、人物特征、语言风格等部分，法院由此直接将构思、语言风格等属于“思想”的部分首先过滤出来，因此“过滤”放在了“抽象”的前面。
具体的“抽象”——“对比”的方式在二审判决中体现为：
“庄羽认为《圈》中有“高源因与初晓口角，失手将初晓推倒，导致初晓骨折”的情节，《梦》中有“陆叙因为与林岚口角，失手将林岚推下楼梯，导致林岚骨折”的情节。但在《圈》中的实际描写是：高源一甩胳膊，初晓被吓了一跳，往后一退，踩在可乐瓶上，倒在地上，导致骨折。在《梦》中的实际描写是：陆叙一甩手，林岚顺势滚下楼梯，导致骨折。可见，两部作品中女主人公骨折都并非因男主人公“推”后所导致，庄羽的概括不尽准确。”
这里对原告主张的相似情节的先抽象再对比体现为：
不仅在情节上，在人物的特征和人物关系上对比上，该案也运用了抽象对比的方式。
该判决的精要之处在于对于判决结果的论证部分。
首先，是对判决结论的说明及举例。如，“关于“主要情节侵权事实”部分，判决书写道：“庄羽对两部作品的相应内容进行的概括个别内容不完全准确：例如……”“关于庄羽二审诉讼中坚持指控的57处一般情节侵权和语句中，部分内容明显相似，例如：……”等。
然后，判决书对于小说创作的特殊性及侵权判定的依据进行了说明：“小说是典型的叙事性文学体裁，长篇小说又是小说中叙事性最强、叙事最复杂的一种类型。同时，文学创作是一种独立的智力创造过程，更离不开作者独特的生命体验。因此，即使以同一时代为背景，甚至以相同的题材、事件为创作对象，尽管两部作品中也可能出现个别情节和一些语句上的巧合，不同的作者创作的作品也不可能雷同。本案中，涉案两部作品都是以现实生活中青年人的感情纠葛为题材的长篇小说，从以上本院认定的构成相似的主要情节和一般情节、语句的数量来看，已经远远超出了可以用“巧合”来解释的程度。”
最为难得的是，判决中突破了碎片式的审理思路，对作品整体进行综合对比：“同时，对被控侵权的上述情节和语句是否构成抄袭，应进行整体认定和综合判断。对于一些不是明显相似或者来源于生活中的一些素材，如果分别独立进行对比很难直接得出准确结论，但将这些情节和语句作为整体进行对比就会发现，具体情节和语句的相同或近似是整体抄袭的体现，具体情节和语句的抄袭可以相互之间得到印证。例如……在小说创作中，人物需要通过叙事来刻画，叙事又要以人物为中心。无论是人物的特征，还是人物关系，都是通过相关联的故事情节塑造和体现的。单纯的人物特征，如人物的相貌、个性、品质等，或者单纯的人物关系，如恋人关系、母女关系等，都属于公有领域的素材，不属于著作权法保护的对象。但是一部具有独创性的作品，以其相应的故事情节及语句，赋予了这些’人物’以独特的内涵，则这些人物与故事情节和语句一起成为了著作权法保护的对象。因此，所谓的人物特征、人物关系，以及与之相应的故事情节都不能简单割裂开来，人物和叙事应为有机融合的整体，在判断抄袭时亦应综合进行考虑。”
这样，该判决不单对单个情节和语句的相似性进行对比，还把这些情节和语句视为一个整体进行对比来考量其相似程度，使抄袭得到相互印证。又将人物的特征、人物的相貌、个性、品质等，或者单纯的人物关系等一般视为公共领域的素材，作为一个整体，结合其在原被告作品中的具体表现形式，认可其独特的内涵，进而归入著作权法保护。
总而言之，该案的审理思路之全面，对比举例之清晰，阐述说明之详尽都使得该案判决在我国司法审判的发展中留下了精彩的一笔，尤其是其整体对比、具体分析的认定方式在著作权剽窃侵权的审判中值得借鉴和推广。
（三）专家鉴定
我国司法实践中，法官对计算机软件、音乐、美术作品进行相似性的对比往往借助专家、鉴定机构来进行，鉴定人根据自己的专业判断寻找对比的对象。专家的鉴定与法官的审理一般互不干涉，在鉴定阶段，专家一般根据当事人的书面鉴定申请对材料进行对比鉴定，法官不参与鉴定过程。在鉴定结论出具后，法官仅就鉴定结论进行审查，并不因鉴定结论中的方法和理由的问题和瑕疵依职权要求重新鉴定。这样，法官的审理范围就实际上缩小了。因为，尽管法官不一定对鉴定结论一概认可，但法官并不再就对比材料本身进行全面重新审查，而仅在鉴定结论对比的范围内进行认定了。
七、对我国剽窃认定问题与思考
（一）令原告承担不合理的诉讼义务
笔者认为，我国司法目前将确定对比范围作为原告的诉请范围及举证义务的做法，有悖于法院全面审查的原则。
首先，原告提出的对比方式不可归于举证责任。诉请一个作品对另一个作品构成整体的剽窃时，两部作品本身就是证据，不应当额外给原告增加举证义务。除非其原告主张的是部分剽窃，则原告须明确其主张的是哪一部分剽窃。原告所列举的对比方式只是其对证据的“说明”，可以作为法院审理的参考，但该参考并非证据本身。法院应当对证据所反映的事实情况进行审查，而不可因为不同意对原告的证据说明而否定侵权事实。进一步说，假设原告不进行证据的“说明”，法院也应当查明案件的事实进行裁断，而不能以举证不能为由驳回起诉。
再则，将原告列举的对比方法作为原告诉讼请求的内容缺乏法律依据。在原告诉请确认被告作品对其构成剽窃侵权时，原告的诉请就是请求认定构成剽窃，侵权成立，判令承担侵权责任，其请求的依据是剽窃事实，有待法院认定。其所列举的对比方法系属诉讼理由。然而审理范围并不囿于原告的主张事实或诉讼理由，法院的审理职责在于查明事实真相，正确适用法律进行判决。也就是说，即便法院最终查明的事实或许与原告主张事实不同，或即便判定的理由与诉讼理由相异，但并不影响法院对原告的诉请依据事实和法律进行判决。如果将原告主张的事实和理由当成诉请本身，审理范围就大大缩小了。
一个有趣的现象是，尽管一般认为英美法采用的是对抗式的审判，但在剽窃类案件的审理上，法院始终保持对著作权侵权事实是否存在这一事实本身进行关注，使用独立于原告主张的判断方法进行侵权判断，并在此基础上发展了众多广为适用的测试法。
与此相反，我国虽然司法一向以“查明事实”为原则，但在著作权的审理中却时常要求原告在起诉时就限定其主张的是著作权的哪一项或几项，以及对比方法，并继而仅对原告主张的事实和理由进行审查，而非审理诉请本身是否于法有据。也就是说，法院最终判决的依据本应为是否存在剽窃的事实，而不应是原告判断剽窃的理由是否成立，但事实却与此相反。
此现象的不合理之处在于，如果以原告的主张理由（而非诉讼请求）为审理依据，将导致法院的审理依据不是对客观事实的法律判断，而是原告的个人观点的判断。
（二）过于依赖碎片式对比
不同的纪实作品在描绘相同的事件、人物时由于描绘的对象是客观存在的，所以难免会有相似性。正因为如此，此类作品的侵权更难以认定。然而，对著作权的保护从来就不是对事实的保护，而是对表述的保护，从对具体对象的描绘表述，到整部作品的结构、选材取材等，都可能在一部作品中有其独特的表现方式，因此整体的观察、判定至关重要。
然而，目前法院在审理记实作品时过于注重碎片式对比的审理，即只关注某一段落是否在表述上高度近似，该段落的组织方式是否平实无奇而不予保护，而忽略了对作品整体性的相似性的考察，即章、句、段的结构在总体上是否构成相似，不能不说是一个缺憾。
另外，许多判决书中对审理思路及判决依据的阐述十分有限，而各个“碎片”是否近似的情况肯定各有不同，这样，法院作出是否确认剽窃成立的判断依据常常无从体现。
（三）在整体对比中忽略基础抽象
我国剽窃审理判定中，不乏对作品整体剽窃进行判断的案例。但是，在整体判断时，对构成作品整体的著作权可保护对象进行合理总结、抽象的环节，长期以来被不合理的忽视了。其原因除了理论引进不足，也因为我国司法中明确对比范围被认为时原告的诉讼义务。而不像“三步侵权认定法”产生的阿尔泰案，是由法官及法院聘请的专家共同完成的。法官对“抽象”环节的参与度不够，对客观规则性的追求又使他们对这种对主观概括描述文字表达内容的“抽象”天然缺乏好感，抽象环节自然兴不起来。然而，唯有以抽象为基础对作品的结构等作品的非逐字剽窃因素予以考量，才能对作品进行实质性保护，而不至于使那些不劳而获的、“聪明”的改写得逞罚责之逃脱。更何况，防范“聪明”的抄，这才是“剽窃”区别于“复制”存在的意义。
（四）忽视纪实作品的非逐字相似因素
逐字剽窃并非剽窃的唯一形式。剽窃也可能是非逐字的，如对情节的剽窃等。纪实作品的结构（指作品是如何一层层构筑而成的）、情节汇编和素材汇编因素是作品独创性的重要内容。
由于传记作品是纪实作品，很容易认为因为作品的故事、情节、素材是客观存在的，因而任何人都可以用，不应提供著作权保护。然而，纪实作品的创作具有特殊性，对纪实作品的保护不应低于其他作品的保护，例如对汇编作品的保护。
纪实作品作者将“事实”及其细节一点点的搜集起来，再进行选取编排，与汇编作品所体现的作者的独创性劳动非常相似。在汇编作品中，对汇编材料的选取、编排即为作品独创性的表现。这就如同在人物传记作品中，可以选取的历史背景、事件、相关人物、故事、文献、文献片段很多，对传材的选取、编排即为作品独创性的表现。如果忽略了作者在材料选取汇编上的创造性，将使纪实作品的保护范围的不当缩小。
《末代皇帝的后半生》著作权纠纷案采取了对相似史实史料的全部排除原则。被告贾英华曾帮助溥仪的遗孀，即原告之一，李淑贤，进行了大量溥仪日记和遗留文字的整理，原告将这些整理资料交给另一原告王庆祥创作出了《溥仪的后半生》一书，于1980年10月完成初稿，1981年发表。同时，被告也通过长期搜集整理、资料创作出了《末代皇帝的后半生》一书，并于1984年完成初稿，1989年出版。原告认为被告作品抄袭了被告作品达70%以上，要求被告承担侵权责任。
法院最终判定侵权不成立。法院排除侵权的理由主要是排除对思想和事实的表达。主审法官在审理之初就要求原告举出其主张的相同之处中既不属于创作思想、又不属于公有事实的那部分内容，然后再进行对比[29]。在最后的判决中法院又最终通过认定“对客观史实和利用的史料部分相同，不能做为抄袭的依据[30]”，排除了侵权。
一个重要的细节是，在该案中，原告所用史料本身就是被告整理完成的，在庭审中，原告连溥仪的日记原文都无法念全，可想而知，如果没有被告，原告也不可能完成其作品。这种情况下，原告如果指称被告无权使用被告自行整理的材料，并不妥当。然而，这种全然的排除也使得遗漏了对被告是否在素材组合和整体结构上剽窃原告的判断。
值得再提的是，思想事实和表述的区分有时是具有难度的。如果忽略这种难度，那么“归属事实而不予保护”这一结论本身就令人质疑，加之无事实的列举的做法更使公众无从了解判断的依据。
尽管由于对比信息披露的有限，两者相似之处归于思想和事实的合理性不得而知，但从庭审的情况看，独立创作因素显然被充分考虑了——庭审过程中，原告被告对每一个原告的指控都能从其带到法庭的数千页资料堆中立即找出一个或数个不限于原告作品的出处。并且，被告所涉及的对溥仪文字资料的使用，而按当时的法律及政策规定，并没有违反著作权法，因此，被告有力的证明了被告自己亲自从事创作的事实。——这对法庭最后做出不侵权的判决具有重要意义。而这样重要的判定因素未能记录在判决中，使判决结论如今看来未能摆脱空泛之嫌。
（五）认定依据不够明确
法院在判决中，为了做到事实清楚，须明确对原告每一项请求及理由的判断依据及理由。然而，在剽窃侵权纠纷案件中，法院并不主动对作品进行全面审查，而是将明确对比对象作为原告的诉讼义务，甚至等同于诉讼请求。既然如此，法院应当对原告的“诉讼请求”作出相应的明确的裁判，对原告主张剽窃的理由作出认定或不予认定的裁判并说明理由。然而，实践中许多判决都未能作出足够充分的说明。
王天成诉周叶中著作权纠纷案的判决中写道：“经比对，其中7处计452字的文字表述与原告的涉案作品并不相同亦不相近似……；其中9处计1013字属于公知历史知识的内容，是对客观事实的介绍，鉴于相关内容的客观性和其有限的表达形式，被告涉案图书相关内容和原告涉案作品的表述虽存在雷同之处，但并未构成侵犯原告的相应权利；其中9处计1086字属于对学术观点的描述，鉴于著作权法保护的是思想的表达形式，而非思想本身，被告涉案图书对于相关学术观点的借鉴，不构成著作权法意义上的侵权，原告的相关主张不能成立，本院不予支持。”——该判决呈现的过于概括，只有结论，没有理由也没有实例支撑，所罗列的结论难免令人难以信服。
不仅如此，还有的判决连多少处，哪几处都干脆不列了，“有的构成，有的不构成”等语句作出判定。还有的仅用构成或不构成的一句话结论代替理由，类似的情况未充分达到事实认定清楚的标准。
（六）扩大理解“有限表达”
“有限表达”已越来越多见于剽窃案件的审理和判决中，然而，因为对“有限表达”的理解尺度不一，有时会形成滥用。
如上文所述，有限表达的概念是在分析实用性作品中发展起来的，其被援用的目的是最好的满足程序的效率要求、防止著作权的保护扩大到规则层面，或适应定制应用程序的客户的现实应用需求。在判断是否符合有限表达时，隐含着 “必要性”的要求。如当适用“有限表达”的第一个原因——追求“效率”时，须考虑如果要以最有效率的方式达到程序设计的功能，是否只有一两种可供选择，如计算机程序的执行天然要求以最快的方式实现功能；适用“有限表达”的第二个原因——“表达与思想已相融合”时，是否表述这种思想“不可避免”的要用到这种表达方式，如赛马规则的描述； 适用“有限表达”的第三个原因——“实用性”时，是否如果不采用这种表达方式，将无法满足用户需求，如用户定制，需符合使用习惯的软件
阿尔泰案的法官提出的一个标准对解读有限表达颇有参考价值。他认为在适用融合原则（即表达的观点和表达相融合，于是形成了有限表达）时，法庭必须回答这一问题，即：“实现程序的这一部分必需用这一模块来实现效率吗？”如果是，则该被选定模块的表达就与其潜在的构思融合了。
需要进一步甄别的是，在计算机软件等实用性作品中，这种“必要性”的需求——即出于效率和公众实际使用的需求——是显而易见的，但文学艺术作品是否也总是存在“效率”和“实用性”的需求呢？
文学艺术创作是自由的，作者可以任意使用自己的语言来进行表达，必须援用他人的语言来进行表达的情况并不常见。当然，常用的事实除外，因为这已经形成了常用语言、惯用素材。
而关于“实用性”需求，文学艺术创作固然以满足精神需求为重要的创作目的，如果将这种满足需求的目的视为实用性需求，则公众对文学艺术创作的精神需求恰恰是多样性，反复适用同一表达与这种实用性需求恰好相悖。
总而言之，文学艺术创作领域内的“有限表达”往往很难自圆其说，在进行判定时应当谨而慎之。
（七）法官与专家缺乏合作沟通
专家意见在案件审理中的使用存在两种极端的倾向。
一种是对专家鉴定意见的全盘接受，导致专家判断代替法庭审判。全盘依赖专家结论的做法使审判工作似乎在某种程度上外包给了专家，但专家并不足以担起审判的职责。并且，法官面对的是当事人双方，法庭的讼争意义便在于法官的兼听与公平，专家面对的仅是分析材料本身，不足以胜任审判的角色。
一种则是否定专家鉴定意见，但未经法庭审理补缺，而使相关部分的侵权认定存缺。如，北京汉王科技有限公司诉（台湾）精品科技股份有限公司侵犯计算机软件著作权纠纷案判决书写道，“技术鉴定报告书表明，精品汉笔软件与汉王手写识别软件在识别程序的某些关键特征点属性上存在相同或近似之处，但识别程序整体是否相同或实质相似难以作出判定。”——这样，由于专家认为整体程序的相似性“难以判定”，法庭便不予判定，不了了之。
无论是那种情况，均导致审判在全面性和公正性上的瑕疵。其不足的根源在于专家与法官在同一问题的判断上是分割的，而理想的状态应当是由专家来辅助法官进行审理和判断，以确保判断过程、方法、结论都符合事实与法律。
阿尔泰案的判决书中，法官阐述了关于借助专家进行判断的意见，在后来的案例中广为沿用：“一审法院’有限’利用专家意见来判定实质性相似是值得赞赏的。专家证词可用于帮助法官查明被告是否复制了原告作品。[31]”——该案中，法官对专家的意见的利用应当是有限的，或者是辅助式的。在专家的帮助下进行事实判断的同时，法官还须判断法律问题，即原告是否有专有权利、相似之处是否全部落入专有权利、是否应当过滤排除等。也就是说，在进行对比判定时，法官应承担主导者的角色，与专家建立沟通，以便于充分利用专家的专业知识来结合审判的需求，达到查明事实、适用法律的目标。
尽管无论在哪个法庭，某些剽窃的判定都是具有难度和争议的，每一个判定都应根据的情况确定判定的标准，但个案的判定又很难不受到判定理论、方法、惯例、社会价值取向、作品所在行业的创作状况所影响，而反过来，这些因素又何尝不受司法判决的影响。目前我国文学艺术创作行业抄袭剽窃之风久治不偃，美国在这方面的治理已经依托权威的学术规范、行业创作规范取得了良好的效果，而我国在这方面的规范空缺多年，尚须时日建立系统的规范体系。在此之前，法院对剽窃的司法判定必然起到一个风向标或边界厘清的作用，在这种情况下，把控、甚至建立剽窃的判定标准是有必要的。因此，我们期待法院在司法审判中进一步发展和完善相关剽窃理论、认定标准、排除原则及相关概念，明确判定依据，使司法认定更为明确、效率、合理。
八、总结
[1] “剽窃”与“抄袭”并无区别。2001年l0月修订的《著作权法》中以剽窃代替了原来的“剽窃、抄袭”，统一了法律语言。
[2] 张海荣：《黑格尔对“剽窃”的哲学反思——读<法哲学原理>有感》，载《法制与社会》，2011年第6期（中）。
[3] 吴汉东、胡开忠、董炳和、张今著：《知识产权基本问题研究》，人民大学出版社2009年3月版，第175页。
[4] 方流芳：《学术剽窃和法律内外的对策》，载《中国法学》 2006年5期。
[5] 吕永岩:《方舟子抄没抄，小学生都知道》，载于学术批评网http://www.acriticism.com/article.asp?Newsid=12592，2011年4月3日访问。
[6]《各大名校对于剽窃剽窃之罚则》,载于国立中央大学性别研究室网，http://sex.ncu.edu.tw/members/Ho/study/2006Reserch/1017_2.pdf.，2012年9月访问。
[7] 参见理查德·波斯纳著，沈明译：《论剽窃》，北京大学出版社2010年出版，58-63页。
[8] 李蛲、赵春燕：《学术论文剽窃问题的认定标准及法律适用》，载于《法制与经济》2010年第7期。
[9] 参见“美国现代语言协会”释义，载于维基百科网 http://en.wikipedia.org/wiki/MLA_Handbook_for_Writers_of_Research_Papers，2012年9月访问。
[10] 北京大学英语系核查组：《北京大学英语系核查组关于黄宗英学术剽窃行为的评价报告》，载于学术批评网http://www.acriticism.com/article.asp?Newsid=5265，2012年9月访问。
[11] 李明波：《被110个单词毁掉的美国梦》，载于人民网http://opinion.people.com.cn/n/2012/0813/c1003-18727521.html，2012年9月访问。
[12] 佚名：《何为学术剽窃?》，载于中顾法律网http://news.9ask.cn/zzq/rmzt/201009/860254.shtml，2012年9月访问。
[13]《中国政法大学学位论文学术规范审查办法》：载于中国政法大学法律硕士学院网http://www.cupl.edu.cn/html/sjm/col685/2012-02/26/20120226174636055645553_1.html，2012年9月访问。
[14] 卢海君：《从原创性的案例法发展看原创性之内涵》，载于《西南政法大学学报》2009年1期。
[15] 杨巧：《美术作品相似是否构成剽窃的认定——对一起文字画作品侵权案的思考》，载于《知识产权》2010第4期。
[16] 杨利华、冯晓青：《学术不端与知识产权 ——以学术剽窃及其治理为视角》，载于《重庆大学学报》2010年16卷第6期。
[17]：《如何认识作品独创性》，载于《科技与法律》2004年第4期。
[18] 参见合理使用释义，载于美国版权局网U.S. Copyright Office: Fair use. http://www.copyright.gov/fls/fl102.html，2012年9月访问。
[19] 参见“合理使用”释义，载于维基百科网Wikipedia: Fair use. http://en.wikipedia.org/wiki/Fair_use，2012年9月访问。
[20] ［美］罗纳得·毕·山德勒：《美国大学中的剽窃》，载于罗纳得·毕·山德勒网http://www.rbs2.com/cv.htm，2012年9月访问。
[21] 本小节下文参见“计算机联合国际公司诉阿尔泰案的法院意见”释义，载于Bitlaw网http://www.bitlaw.com/source/cases/copyright/altai.html#2) Substantial Similarity Test，2012年9月访问。
[22] 参见“计算机联合国际公司诉阿尔泰案的法院意见”释义，载于Bitlaw网http://www.bitlaw.com/source/cases/copyright/altai.html#2) Substantial Similarity Test，2012年9月访问。
[23] 参见《庄羽诉郭敬明侵权一案北京高院判决书》，载于新浪读书网http://book.sina.com.cn/news/2006-07-05/1322202927.shtml，2012年9月访问。
[24] 参见“尼古拉斯诉大学图片公司”释义，载于维基百科网http://en.wikipedia.org/wiki/Nichols_v._Universal_Pictures_Corporation，2012年9月访问。
[25] 参见郑成思：《“模糊区”与知识产权的侵权认定》，载《中国法学》1996年第02期。本文根据阿尔泰案判决书对第一步“抽象法”的解释有所修正，原文为：“‘抽象法’，即把属于‘唯一表达’方式的部分排除”。
[26] 同上。
[27] 李蛲、赵春燕：《学术论文剽窃问题的认定标准及法律适用》，载于《法制与经济》2010年第7期。
[28] 《庄羽诉郭敬明侵权一案北京高院判决书》，载于新浪读书网http://book.sina.com.cn/news/2006-07-05/1322202927.shtml，2012年9月访问。
[29] 郑成思著：《知识产权论》，法律出版社2007年出版。
[30]《关于贾英华著<末代皇帝的后半生>著作权案北京市西城区人民法院民事判决书》，载于中国作家网http://www.chinawriter.com.cn/2010/2010-02-04/82295.html，2012年9月访问。
[31] “计算机联合国际公司诉阿尔泰案的法院意见”释义，载于Bitlaw http://www.bitlaw.com/source/cases/copyright/altai.html#2) Substantial Similarity Test，2012年9月访问。
