一、商业方法专利概述
在上篇《寻找最高院专利侵权司法解释（二）中的BUG（一）》中，本人针对《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》中的BUG提出了四点意见，下文继续提出个人意见。
BUG 5：对约定赔偿额直接认定就好吗？
该司法解释第二十八条规定，
权利人、侵权人依法约定专利侵权的赔偿数额或者赔偿计算方法，并在专利侵权诉讼中主张依据该约定确定赔偿数额的，人民法院应予支持。
说实话，这个条款最令我困惑。
咋一看，还以为当事人凡在合同中约定的侵权赔偿违约金，法院以后就一律不调整了。显然，如果是这样，就与《合同法》第一百一十四条第二款冲突了（约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。）这个司法解释对《专利法》略有突破尚可理解，但对《合同法》予以突破，似乎就有点过了。
但细一看，该条款其实不是上述那个意思。该条款所称的“权利人、侵权人依法约定”，显然是指签约的主体之前已经产生过专利侵权纠纷，对侵权定性没有争议，且应该是以和解、调解方式结案了，所以才存在“权利人、侵权人”的说法。所以，这一条限定的是针对此前处理过的侵权纠纷中约定的侵权赔偿，如果发生后续侵权诉讼，法院一概认定。
但再仔细想想，似乎还是有点令人迷糊：
1.从本质上讲，《合同法》第一百一十四条第二款解决的是当事人的合意与实际损失情况存在重大差异时，法律赋予当事人根据实际情况调整其合意的权利。也就是说，《合同法》是在当事人的合意与客观事实之间，选择了倾向于“事实正义”的价值取向。
从这个角度看，当事人就专利侵权赔偿达成的合意，仍然属于《合同法》的调整范畴，司法解释将其强行排除在《合同法》的调整范围之外，似乎缺乏依据，实际上没有必要，因为法官的自由裁量权就可以解决这个问题。
2.权利人与侵权人如果就侵权问题达成了某种和解，其中的内容往往不仅包括侵权赔偿如何计算，还可能会包括许可费、采购等方面的内容，一并作为和解的商业条件。在此情况下，侵权赔偿数额的确定实际上也是一种合同中的违约责任问题，如何能脱离《合同法》的调整？
3.如上文所述，“事实正义”其实是符合中国司法理念的，但最高院为什么在本条中放弃了《合同法》中的这个原则呢？我猜测，最高院本条暗含的意思似乎是：“权利人、侵权人依法约定专利侵权的赔偿数额或者赔偿计算方法”一定是对权利人有利的，但实际上必然如此吗？既然是双方约定，本质就是个商业条件，谁吃亏谁占便宜都不好说，也许约定之后，权利人觉得约定的赔偿对自己不利呢。所以，这条一刀切的做法不一定能起到保护权利人的作用。
BUG 6：标准必要专利的“明示”如何操作？
该司法解释第二十四条规定，
推荐性国家、行业或者地方标准明示所涉必要专利的信息，被诉侵权人以实施该标准无需专利权人许可为由抗辩不侵犯该专利权的，人民法院一般不予支持。
推荐性国家、行业或者地方标准明示所涉必要专利的信息，专利权人、被诉侵权人协商该专利的实施许可条件时，专利权人故意违反其在标准制定中承诺的公平、合理、无歧视的许可义务，导致无法达成专利实施许可合同，且被诉侵权人在协商中无明显过错的，对于权利人请求停止标准实施行为的主张，人民法院一般不予支持。
该条涉及标准必要专利的标准实施人，在未与专利权人达成许可协议的情况下，是否需要承担侵权责任。这是当前实务中比较前沿而重大的一个问题，尤其是标准实施人是否要承担停止侵权的法律责任，因其责任性质较为重大，更是广受产业界和法学界关注。
该条的关键是“标准明示所涉必要专利”实践中如何操作？对此类案件有什么影响？
要说明这个问题，又首先要明白，标准必要专利的权利人为什么要做出声明，声明内容是什么，向谁声明？
回答这个问题，可以简而言之：标准组织制订的标准一旦实施，就会涉及较大的产业面，涉及很多不特定的人，所以标准技术方案中如果包含专利技术方案，标准组织很担心专利权人不许可给他人用，这样标准就无法实施了。
这就是为什么要求专利权人作出声明。声明的内容通常就是表明权利人愿意按照FRAND原则授予不特定的人许可，声明是向标准组织提出，以便让标准组织放心发布并实施标准。
但标准必要专利的声明本身就是个很复杂的事：
首先，作为标准组织，有时很难强制专利权人作出声明，尤其对于没有参与标准制订的人。
其次，某专利技术方案是否被标准所包含，本身也是个专业性很强的工作。你认为被包含了，可能实际上并未被包含，而你认为没有被包含，实际上可能包含了。也就是说，声明的专利不见得符合法律规定的情况。
这方面目前中国的实践，主要是依据2013实施的《国家标准涉及专利的管理规定（暂行）》第五条规定，
在国家标准制修订的任何阶段，参与标准制修订的组织或者个人应当尽早向相关全国专业标准化技术委员会或者归口单位披露其拥有和知悉的必要专利，同时提供有关专利信息及相应证明材料，并对所提供证明材料的真实性负责。参与标准制定的组织或者个人未按要求披露其拥有的专利，违反诚实信用原则的，应当承担相应的法律责任。
以及该《规定》第六条，
鼓励没有参与国家标准制修订的组织或者个人在标准制修订的任何阶段披露其拥有和知悉的必要专利，同时将有关专利信息及相应证明材料提交给相关全国专业标准化技术委员会或者归口单位，并对所提供证明材料的真实性负责。
以及该《规定》第八条，
国家标准化管理委员会应当在涉及专利或者可能涉及专利的国家标准批准发布前，对标准草案全文和已知的专利信息进行公示，公示期为30天。任何组织或者个人可以将其知悉的其他专利信息书面通知国家标准化管理委员会。
从上述内容可见，标准必要专利的声明几乎没有切实的制度性保障，也缺乏相应的法律责任，一个标准中的专利到底能声明出多少，要打个大大的问号。
如果说上面这个问题还可以通过标准组织加强强势管理的方式加以一定程度的克服的话（其实标准组织也很难这么做，因为这个组织本身就是由那些重要的专利权人发起的），那么，另一个更加重要的问题就更难办了。
那就是，司法解释该条所称的“标准明示所涉必要专利”，其实是要求权利人对标准中所涉专利的具体信息（如专利号等）作出详细的明示，而非简单地对FRAND原则做个表态。这一点在业界就很难办了。
上文所说的声明的内容，其实都只是权利人的一种表态，许多标准组织通常并不要求这些声明中必须包含具体的专利信息。这一点不仅在中国，在全世界也基本如此。只不过有的标准组织对基础专利的披露可能要求更严格一些。
这意味着什么呢？这基本意味着，该条中所要求的“标准明示所涉必要专利”，在现实中很可能是没有的。如果真的出现这种情况，这一条在实践中就处于“空转”的状态了，无处落脚。
要解决这个问题，要么标准化组织对成员采取强硬措施，要求必须在声明中列明(上文已说了，这一点很难办到)，另一种做法就是司法实践中对这个条件作出放宽的解释，亦即，只要做了表态性的声明就算“明示”了。但如果出现后者这种情况，该条的含义就完全变了。
除了上述这个问题之外，该司法解释的本条还有一个问题：依据《标准化法》，标准分为国家标准、地方标准、行业标准、企业标准，其中前三者又可分为推荐性标准和强制性标准。
而该条的适用范围是推荐性国家、行业或者地方标准，但《国家标准涉及专利的管理规定（暂行）》只涉及到国家标准，未涉及到行业、地方标准的必要专利声明、披露问题。所以，目前来讲，该条对行业、地方标准的适用情况，基本还是个未知数。
BUG 7：专利侵权争议最终会不会演变成有钱人通吃的游戏？
该司法解释第二十九条规定，
宣告专利权无效的决定作出后，当事人根据该决定依法申请再审，请求撤销专利权无效宣告前人民法院作出但未执行的专利侵权的判决、调解书的，人民法院可以裁定中止再审审查，并中止原判决、调解书的执行。
专利权人向人民法院提供充分、有效的担保，请求继续执行前款所称判决、调解书的，人民法院应当继续执行；侵权人向人民法院提供充分、有效的反担保，请求中止执行的，人民法院应当准许。人民法院生效裁判未撤销宣告专利权无效的决定的，专利权人应当赔偿因继续执行给对方造成的损失；宣告专利权无效的决定被 人民法院生效裁判撤销，专利权仍有效的，人民法院可以依据前款所称判决、调解书直接执行上述反担保财产。
这一条读起来比较绕口，举个简单例子说明：
A起诉B侵犯专利权，法院判决侵权成立，并判B赔偿A一千万元。这一千万元还没有被执行的时候，B提出请求宣告A的专利无效，复审委也做出了决定，宣告A的专利无效。那么，这一千万是继续执行还是不执行呢？
本条确立的规则是：如果A能砸一千万放到法院，就可以把B的一千万执行回来，但如果最终A的专利真的被无效了，就要赔偿B的损失；而B如果也向法院砸一千万，那么就可以暂时不向A支付那一千万。
读了这个例子，仿佛看到两个土豪在那里比赛砸钱，给人感觉就是：专利侵权官司打来打去，最后还是要比谁有钱。
应该说，执行异议的担保制度在法理上并没有错，也有其合理性。但是，放在专利侵权的执行上，还是感觉有点怪异。
要知道，中国知识产权系列法律的修改，包括该司法解释第二、二十七、二十八条，无论是从提高赔偿额的角度，还是从缩短审理周期、赋予侵权人更重的举证责任的角度，都是贯穿着更好地维护权利人的利益这么一个价值取向，这很符合中国权利人普遍较穷、维权力量不足这么一个普遍现实，方向无疑是正确的。
但是，在该条中，我们看到在执行环节，最高院采取的却是一种中立的态度。
其实，中立本身也没有错，立法可以有倾向性，但法院就是应该中立。但这种中立的做法采取让当事人比富的形式进行（法院的账户上倒是临时多了二千万），实践中操作起来可能会带来一些问题。
执行环节，是侵权诉讼中最后也最关键的环节，是诉讼效果的最终体现，避免胜诉判决仅沦为一张纸，这对权利人至关重要。
有人可能会说，法院判赔一般也不高，权利人凑点钱暂时放到法院也不算太困难。
首先，许多权利人，尤其是中小企业、个人，可能真的拿不出判赔金额那样的闲钱放到法院。
更重要的是，我们要看到，权利人为执行判决所要提供的担保，应该不仅包括赔偿额，还应该包括强制执行停止侵权（比如停产、销毁侵权物等）而要提供的担保，而后者的金额通常会远远高于判赔额。也就是说，权利人可能要拿出数倍于判赔额的钱放到法院，才能真正起到执行担保的作用，这也许就不是一笔小钱了。
也有人会说，谁叫你的专利被复审委宣告无效了呢，总不能完全让被告承担风险呀！
这个说法没错，上述例子中，最终A和B都有可能属于被冤枉的那一个，冤枉了谁都不好。
但是，我们应该进一步看到，在现行的诉讼制度的正常程序下，尤其是知识产权法官们都一致认同要缩短周期，加快权利人权利的兑现，所以侵权诉讼的二审与无效判决的一审基本上可以实现同步出结果。什么情况下会出现本条所说的侵权诉讼都要强制执行了，而无效程序刚在复审委作出决定呢？通常有两种可能：一是被告没有及时提出无效请求，二是被告刻意拖延侵权生效判决的履行。
应该说，这两种情况，无论是被告有意还是无意为之，都与权利人的过错没有关系。在此情况下，让本就普遍处境艰难的权利人承担如此高的担保责任，实际上对权利人是很不公平的。
这种情况应该采用执行回转的方式予以救济。尽管执行回转是有风险的，但这种风险应该由被告承担，以促使其尽快提出专利无效请求。
当然，权利人是有穷有富，被告也是有穷有富，本条的情况如果发生在一个富有的权利人和贫穷或富有的侵权人身上，倒也没什么大不了的。但如果发生在一个富有的侵权人和贫困的权利人身上，其不良的社会效果就更明显了，最终的结果，要么是侵权行为在生效判决做出后继续进行（尤其是如果无效程序的判决是要求复审委重新作出决定，其过程就更加漫长了），要么就是富有的侵权人通过诉讼和其他辅助手段迫使权利人就范，难免出现富者通吃的寡头局面。
*点击标题，回顾文章：《寻找最高院专利侵权司法解释（二）中的BUG（一）》
特别声明
本人《寻找最高院专利侵权司法解释（二）中的BUG》系列文章，对《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》中的有关条款提出了疑问和担忧，这些观点首先纯属占有的背景信息非常有限的情况下的个人管见；其次，这些疑问和担忧的产生其实并非怀疑最高院的专业性，而是由于立法这种活动本身的固有特点所致。最高院通过该司法解释对专利侵权审判活动作出的卓有成效的努力，以及所体现出的高度专业性，本人深表赞赏和钦佩。
