北京市维诗律师事务所 中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁员，北京大学国际知识产权中心客座教授，本案谷歌公司一方代理人
互联网纠纷案件：在适用法律与洞悉行业之间
——从谷歌图书搜索案说起
立法权及司法权的主权属性，决定了包括知识产权法在内的法律及其实施，是为其国家利益服务的。这一点，无论怎样用公平、正义的价值观来渲染或解释，恐怕都无法掩盖其地域属性。
但在这个前提下，如何更好地达到法律适用的目标，则不仅考验着法官的良知，更考验着法官的专业能力，而这个专业能力不仅仅是对法律的熟悉，更重要的是对行业的深度理解。司法活动的复杂性恐怕就在于此，法律实施的水平和效果很大程度上也取决于此。
而这一点，更加明显地体现在互联网这一新兴领域的各种争议中。本文将通过对谷歌图书搜索案的对比分析，进而分析互联网领域其他典型类型案件，试图全面分析在互联网纠纷中适用法律与洞悉行业之间的关系。
本人作为谷歌图书搜索在中国发生的案件中谷歌公司一方的代理律师，将努力从案件代理人的角色和代理词的立场中解脱出来，以亲历者和专业人士的角度予以解析。
一、中美谷歌图书搜索案概要
2004年，谷歌公司宣布了两个电子图书计划。第一个是“谷歌出版”（Google Print）计划，其后更名为“合作者计划”（Partner Program）。该计划旨在将出版商以及其他版权所有人的资源汇集起来并予以展示。第二个计划则是被广为熟知的谷歌“图书馆计划”。“合作者计划”和“图书馆计划”二者合称为谷歌图书项目（Google Books Program）。
谷歌“合作者计划”得到了权利人的授权，合作者向谷歌公司提供纸质版本供其扫描，或直接向其提供电子版。“合作者计划”的目的在于帮助出版商出售图书，并且帮助公众查找图书。起初，谷歌公司会与出版商分享图书搜索广告收益，但在2011年谷歌停止发布与图书相关的广告。在可供浏览的页数的问题上，合作者拥有决定权。截止到2012年初，“合作者计划”已经在获得4.5万名权利人同意，收录了大约25万册图书。
而谷歌“图书馆计划”则是与参加此项目的图书馆合作，由图书馆提供图书，谷歌公司对其进行数字化扫描，图书馆可以获得这些扫描后的电子版图书。谷歌公司对每一个扫描件进行分析，并为每一个词和句子创建索引，以使得能够在搜索引擎上搜索到。被搜索的图书只能以片段形式零星展示，不能同时展示完整页或连续页。谷歌将每一页分成八个部分，每一次搜索会显示三个部分，并且采取了相应的安全措施以防止读者看到书籍的全部内容。在该计划发布之前的几年中，谷歌对纽约公共图书馆、国会图书馆以及一些大学的图书馆超过200万种藏书进行了数字化扫描。
从上述介绍可见，谷歌“合作者计划”因得到权利人同意，一般不会产生太多争议。而在谷歌“图书馆计划”中，谷歌对书籍的扫描并没有取得作者的许可，也没有向其支付相应的报酬，这就引发了一系列争议。从现有资料看，最迟自2005年起，就陆续在美国以及美国以外的国家发生了针对谷歌图书项目的著作权诉讼。
下文主要以在中国和美国发生的案件为例进行介绍。
1.中国案件
2009年，作家棉棉（真名“王莘”）向北京海淀区法院起诉北京谷翔公司（google.cn网站的运营者），称谷歌图书搜索中出现了其作品《盐酸情人》的片段，后追加美国谷歌公司为共同被告，案件遂移送北京一中院。
2013年北京一中院做出一审判决，其判决主要观点为：
（1）谷歌图书搜索并非属于搜索或链接，而是一种对作品的信息网络传播行为；
（2）北京谷翔公司对涉案作品的信息网络传播行为构成合理使用，不承担责任；
（3）美国谷歌公司对涉案作品的扫描行为不构成合理使用，而是侵犯作者的复制权，承担停止侵权、赔偿损失六千元的责任。
棉棉不服提出上诉，北京高院维持原判，但就以下观点“指正”了一审的不当之处：
（1）法律规定未经许可的复制行为属于侵权，原因并非如一审所说的单纯的复制行为会直接损害权利人利益，而是因为复制往往是使用的前提，故限制复制是为了限制未经许可的使用。
（2）图书搜索中的信息网络传播行为与在先的图书扫描复制行为之间并非没有关联的独立行为，而是可能存在关联。
尽管如此，一、二审判决在事实认定、法律适用上是没有本质区别的。
2.美国案件
最迟自2005年起，美国也发生了一系列以作家个人、作家协会、出版商为原告，针对谷歌图书馆项目而起诉谷歌公司的一系列诉讼。这些案件分布在不同的法院，与中国案件类似，谷歌公司的一个主要抗辩理由是合理使用。
而这些判决的案件中，法院均支持了谷歌公司合理使用的抗辩。
3.合理使用的标准问题：中美判决差异所在
从上述可见，针对同一个谷歌“图书馆计划”，中国和美国法院判决不同的主要差异体现在对合理使用的认定上。
在中国案件中，由于扫描复制主体（美国谷歌公司）和搜索主体（google.cn网站的运营者北京谷翔公司）并非同一主体，而且分布在不同国家，因此，法院在合理使用的认定上是分开论述的。
针对北京谷翔公司，中国法院认为其对作品的信息网络传播行为属于合理使用，理由是：
（1）谷歌图书搜索中对作品的片段性展示，不属于对作品的实质性利用，不会对作品产生市场替代作用，也不会影响作品销路。
（2）谷歌图书搜索中对作品的片段性展示具有图书信息检索功能，属于对作品的转换性使用，有利于实现促进作品传播这一著作权法的立法主旨，作者不应妨碍这种信息传播的公共功能。
针对美国谷歌公司，中国法院认为其对作品的复制行为不属于合理使用，理由是：
（1）全文复制是一种极端复制行为，中国著作权法明确规定了未经许可复制行为的法律责任。
（2）全文复制不仅为其自身后续利用作品提供了便利，也可能因为黑客入侵等因素为他人获取复制品提供便利。
（3）单独的复制行为就已经对作者造成了现实的损害和潜在的损害。
（4）谷歌公司未举证证明其合理使用的相关事实。
而在美国法院，其对合理使用原则的理解则明显不同于中国法院。以2013年美国纽约州地区法院判决的作家协会，以及作家Betty Miles，Joseph Goulden，Jim Bouton等诉谷歌公司案为例，美国法院认为谷歌公司的行为构成合理使用。
法院先论述了谷歌图书馆计划的好处：
（1）谷歌图书向读者和研究者提供了一种全新的图书搜索方式，大大方便了图书管理员对来源进行识别和发现，也给图书馆馆际借阅带来便利，并且也方便了对引用情况的寻找和检查。因此，谷歌图书为研究者和图书管理员带来了便利，也为教育事业做出了贡献。
（2）谷歌图书允许人文学科的学者对大数据进行分析，通过对词汇搜索频率等内容的分析，大大促进了“数据挖掘”及“文本挖掘”的发展。
（3）谷歌图书大大增加了公众对图书的接触机会。
（4）谷歌图书有助于书籍的保存，并使其焕发新生命。
（5）通过帮助读者和研究人员对书籍进行识别，谷歌图书也给作者和出版商带来益处。
接下来，美国法院对美国版权法第107条规定的合理使用问题在本案中的适用进行了详细论述：
（1）使用的目的和特点
谷歌公司对书籍的使用属于高度转换性使用（trans-formative use）。谷歌图书将书籍数字化并且将表达文本转换为全面的词语索引。这样大大方便了读者、学者以及他人对图书的查找。谷歌公司使用“片段展示（snippets view）”的方法也属于转换性使用，可以帮助读者对书籍进行定位，并对自己是否对该书感兴趣作出判断。谷歌图书对这些图书的片段化使用扩大了使用者对书籍的选择余地。
并且，谷歌图书将文本转化成数据的做法是出于实证研究之目的（包括数据挖掘和文本挖掘），这使得该使用也是高度转换性的。并且，谷歌公司对书中的字词以一种全然不同的方式予以使用，创造了一种全新的使用方式。
谷歌图书并没有全部替代书籍，因为它并非是一个图书阅读器。相反，它“为其来源增添了价值”，并且助益于“新形式、新美学、新视野和新理解的创造”。
原告提出谷歌公司是一个商业性实体，其进行的也是营利行为。商业使用是对抗合理使用抗辩的一个理由；但是合理使用在商业使用的前提下也可以成立。在本案中，谷歌公司没有售卖图书阅读器，没有出售图书片段，没有直接利用版权作品进行营利。可以肯定的是，谷歌公司的行为有许多重要的教育目的。
因此，谷歌公司高度符合合理使用的此要件。
（2）版权作品的属性
谷歌图书馆计划涉及到各种类型的图书，包括虚构的与非虚构的，在印的和绝版的等等。虚构的图书有更高的版权保护理性基础，而本案涉及的图书多数是非虚构的。并且，涉案图书多为已出版的图书，是能够为公众所获取的。因此，谷歌公司也满足合理使用的此要件。
（3）使用部分的数量和重要性
谷歌公司对全书进行了扫描。但是法院认为即便如此也可能构成合理使用。
由于谷歌图书的目的在于为使用者提供全书检索，因此全书扫描对于这一目的的实现必不可少。并且，谷歌图书采取了相应措施以防止全书内容在网上呈现。
权衡之下，谷歌公司对该要件的满足程度略低。
（4）对图书的潜在市场或价值的影响
原告认为谷歌图书对书籍的市场价值产生了负面影响，因为谷歌图书浏览器充当了纸质书籍的“市场替代品”。原告还认为用户可以通过对搜索词稍加变换的方式获取图书的全部内容。
但无论如何，谷歌并没有售卖其扫描件，并且浏览器也不可能取代书籍。尽管谷歌的合作者（图书馆）能够下载扫描件，但他们在此前已经有此藏书。并且，事实证明，用户不可能通过无限次的变换搜索词来获取全文。
相反，谷歌图书促进了图书销售量，增进了出版商的利益。因为书籍售卖的关键在于其是否能为公众所发现。而谷歌图书恰恰是提供了这样一种公众发现的途径。
因此，谷歌公司高度符合合理使用的此要件。
（5）综合考量
成文法所列举的考量因素是非穷尽式的，在判定是否构成合理使用时，要对可能的因素进行全面考量。
在法官看来，谷歌图书有很强的公益属性。它在促进了科学和艺术的发展的同时也维护了作者和版权所有者的利益。他已经成为一种无价的研究工具，为学者、研究者、学生等群体提供了一种高效的对书籍进行识别和定位的方式。它亦助益于图书的保存，尤其是绝版书的保存，并赋予其新的生命力。它也为那些对书籍获取困难的人群提供了解除书籍的机会。并且，为作者和出版商提供了新读者和商业机会、商业利益。
此外，尽管原告有证据证明侵犯版权的行为存在，但这不妨碍合理使用的成立。谷歌公司帮助图书馆对其藏书进行数字化扫描。图书馆保存副本的目的在于以不侵犯版权的方式对其藏书进行最大化的使用。图书馆其后出于保存书籍之目的对数字化扫描件进行了转换性使用。因此，谷歌图书的做法促进了科技和艺术的进步。
因此，由于图书馆的行为受到了合理使用抗辩的保护，图书馆的侵权责任不成立，谷歌公司也不承担相应的间接责任。
4.中美判决差异的原因：对行业理解不一样
从上文看，中美法院在判断合理使用问题上，使用的标准几乎是一样的。
中国法院对合理使用的判断，已经超出了著作权法第22条所列举的范围，本案二审法院北京高院在判决书中总结为：“判断是否构成合理使用的考量因素包括使用作品的目的和性质、受著作权保护作品的性质、所使用部分的性质及其在整个作品中的比例、使用行为是否影响了作品正常使用、使用行为是否不合理地损害著作权人的合法利益等”。
美国法院对合理使用的判断依据则主要是美国版权法第107条规定的要素，即使用的目的和特点，作品的属性，使用部分的数量和重要性，以及对图书的潜在市场或价值的影响。
为什么就基本相同的事实，适用几乎同样的标准，两国法院就合理使用问题得出完全相反的结论？
笔者认为，抛开其他影响因素，单就判决而言，美国法院更多地考虑了谷歌图书馆计划这种互联网应用的公益属性，而中国法院则以谷歌公司没有证据证明为由未予考虑其合理使用问题。
这样就涉及到互联网纠纷案件处理中涉及到的一个关键环节：如何理解所争议的这个行业？站在什么样的角度和高度来理解？
据笔者所代理或知晓的互联网纠纷案件中，很少有法院从公益的角度来理解一个互联网应用。比较通行的做法就是一刀切：你是商业公司，所以你的一切行为都是商业的。
这种观点似乎是看透了商业公司的本质，具有“绝对真理”的架势，但是没有充分考虑到社会对司法的需求是很精细的：互联网整个行业、某个互联网公司，甚至某个特定的应用（产品），在不同的年代、不同的发展阶段，其公益性和商业性的混合比例是变动的。如果向上述那样以不变应万变来处理，则难免失之偏颇和粗糙。
二、互联网产业的特点：需要更复杂地看待业务模式
1.互联网行业的特点
互联网产业是在信息化和金融产业高度发达的环境下发展起来的，这就决定了这个行业的从业者与传统第一、二产业完全不一样。
首先，互联网产生的价值取向就是开放共享，因此其先天基因决定了其从业者，尤其是行业开拓者，多少都带有一定的理想主义色彩，希望通过自己的努力改善人类的生活，具有明显的“利他”冲动。这一点与第一、二产业从业者生下来就是为了交换、出售、“利己”存在明显区别。
其次，互联网产业之所以能够一定程度上允许理想主义的存在，是因为高度发达的金融产业源源不断为该行业输入资金，从而使得从业者在一定时间内谋生压力较小。
第三，资本的属性，决定该行业理想主义的存在空间是有限的，谋生也是迟早的事，只不过这个过程更加间接、更加委婉，甚至带有一定的不确定性。该行业投资者已经从第一、二产业对即时交易利益的关注，转为对长远期待利益的关注。
第四，基于以上特点，该行业总体上具有高门槛、高风险、高收益的胜者通吃特点。
2.产品行为与盈利模式行为的区分：公益性属性与商业属性认定
因此，在复杂地混合着理想主义（对应的是公益属性）和商业主义（对应的是营利属性）的行业行为中，但争议发生时，裁判者不仅要擦亮眼镜仔细辨别，更重要的是以适当的价值取向予以对待。
尤其在实践中，一项互联网服务的推出到最终成功，是具有明显的阶段性的。当刚推出的时候，往往想尽一切办法先占领市场，让用户广为接受，然后在此过程中寻找盈利模式（比如广告）以图盈利。
因此，互联网商业模式下，产品与盈利模式往往是分开的。这种分开有的是相对分开，举个最常见的例子，比如免费搜索是一种产品，而竞价排名广告则是盈利模式。支付宝等支付软件是免费产品，而存量资金的使用则是一种盈利模式。这种相对分开的情况下，产品与盈利模式是一起推出、密切关联的。
有的则是绝对分开，比如，免费杀毒软件是一种产品，也许很难直接捆绑一种盈利模式，而利用免费杀毒软件树立起行业品牌形象后，相继推出的其他安全产品（如浏览器），则可能成为一种盈利模式。
在这种情况下，讨论某种互联网行为的合法性时，应该区分产品行为和盈利模式行为，当这两种行为都存在时，显然属于明显的商业行为，其公益属性较弱。而如果只存在产品行为，而没有盈利模式行为时，尽管行为人可能也在努力寻找盈利模式，但还是应当认定其具有较强的公益属性。
这个原则也是符合司法对社会生活干预的价值趋向的：当它有益于社会但尚未找到盈利模式时，对它宽容一些，以便于其成长，更好地造福社会、发展自己；而当其寻找到盈利模式时，则严格一些，以约束其在商业力量的不恰当扩张而危及他人。
三、分野：法官和互联网企业家的诉求交集
下面以百度公司的两个典型产品相关的著作权纠纷案件为例进行分析。
1.百度MP3搜索案
2005年，原告华纳唱片公司起诉百度公司，称百度MP3搜索服务中提供原告歌曲的试听和下载，侵犯其信息网络传播权。
北京一中院认为，被告的搜索引擎服务是针对音频数据格式文件，该格式的文件不同于一般的通过人的视觉即能够感知的文字作品，其只有通过人的听觉才能感知到搜索的结果。搜索引擎服务系统应当提供其让人感知搜索结果的功能。如果搜索结果不能被感知，查询者无法对搜索结果进行判断，则将失去对该类型格式文件搜索的意义。“试听”功能即是被告展现其音频数据格式文件搜索结果一种方式。从该角度讲，被告搜索引擎服务的“试听”功能是为感知音频数据格式文件而设计的，该功能应当视为搜索引擎服务的组成部分。该类型格式文件的搜索引擎服务与其他类型的搜索引擎服务比较，“试听”功能应属于对搜索结果的显示或展现，其目的在于使查询者能够作出识别和判断。
关于“下载”一节，“下载”是发生在用户与上载作品网站之间的一种交互行为。虽然，在“下载”的提示框中显示了“来自baidu.com”的内容，但本质上该作品并非来自被告网站，而是来自未被禁链的即开放的第三方的网络服务器，“试听”和“下载”再现着第三方网站上载的作品，其传播行为发生在用户与上载作品网站二者之间。
最终，法院驳回了原告的诉讼请求。
2.百度文库案
2012年，作家韩寒起诉百度公司，称百度文库中收录其《像少年啦飞驰》一书，侵犯了其著作权。
北京一中院认为，百度公司为网络用户上传、存储并分享《像》书文档的行为提供了帮助，对因显而易见的因素并有合理理由而需负较高注意义务的侵权文档未采取相应措施，认定其存在过错。
最终，法院判决百度公司构成侵权，赔偿损失三万余元。
3.简要分析
上述两案发生时，百度公司均有非常明确的诉求。
在MP3案件发生时，正是百度谋求上市之时。就当时互联网公司吸引投资、谋求上市的手段而言，流量是第一指标。而MP3搜索则据称为百度贡献了约3成的流量，为百度吸引投资功不可没。
因此，可以说，MP3搜索虽然并无直接盈利模式，但其流量本身就会直接带来利益，在当时的商业规则下，可以说MP3搜索本质上就是直接用来盈利的，而且该产品的目的没有公益性可言。因此，对该类业务所产生的争议，应当采用非常严格的标准来判断其行为的合理性。
而在百度文库案发生的2012年，百度公司已经成长为中国的互联网巨头，实力雄厚，百度文库是否盈利已经对其影响不大，我们甚至可以善意推测百度文库具有一定成分的理想主义，因为百度文库与其它产品相比，确实具有方便用户查找资料这样的一定程度公益属性。可以说，只要其产品形态设置得当，其情形有点类似于上文提到的谷歌图书馆计划。而且，百度文库当时并无明确的盈利模式，属于应当鼓励应用的范畴。
在百度文库问题上，李彦宏曾苦心表达诉求：互联网产业会帮助传统出版产业，大家应该眼光放长远，有些问题暂时解决不了，可以放在今后慢慢再解决。
平心而论，百度公司在百度文库产品上的诉求比MP3搜索上的诉求更加正当、合理，虽然两者都是灰色的，但前者具有略强的正义性。
但是，从实际判决结果看，法院支持了百度MP3产品，却否定了百度文库产品，继而在近年百度在MP3搜索仍然能带来不少流量的情况下自己废止了MP3搜索产品。
简而言之，法官和互联网企业家的诉求，在百度MP3搜索产品中出现了交集，却在百度文库产品中未出现交集。这是令人深思的局面。
四、小结：平衡法律适用与行业规律
对于互联网产业的纠纷，归根结底，是判断包括版权合理使用行为在内的行为的合理性问题。
在判断合理性的时候，应该平衡法律适用与行业规律，尤其需要在充分了解行业业务模式的基础上洞悉其对社会的影响，并在此基础上适用法律。
虽然出于价值取向和其他影响因素的差异，很难认定某种取向的优劣，但终归有一些基本规律可以遵循，那就是：
1.考察产品的目的和手段是否正当；
2.考察其盈利模式是直接还是间接的，是现实的还是未来的，是可预期的还是不确定的；
3.产品行为和盈利行为是否同时存在。
上述要素2、3都是动态的，因此，对一个互联网产品（行为）的法律判断也是动态的，而不是一锤定音、一成不变的。
考察上述要素的目的，是为了判断争议发生的时候争议行为中公益成分和商业成分的多寡，从而确定对该行为合理性判断的松严尺度，也就是先确定大方向，再在此基础上根据谷歌图书馆案件中的合理使用判断要素等具体判断依据做出判断。在此基础上做出的判断，才会实现社会、企业、利益关联方多赢的局面。
