原告：北京奇虎科技有限公司
被告：北京瑞星信息技术有限公司
一审法院：北京市西城区人民法院，（2010）西民初字第3570号
二审法院：北京市第一中级人民法院，（2011）一中民终字第12521号
代理人：杨安进律师，北京市维诗律师事务所，代理北京奇虎科技有限公司
第一部分 案件背景
一、案件背景
原告北京奇虎科技有限公司的360安全卫士和360杀毒产品，是向用户完全免费的电脑安全软件，均合法取得公安部核发的检测合格证书。
被告瑞星公司也是专门从事计算机杀毒软件的研发、生产销售的企业，与原告存在直接的市场竞争关系。
2010年2月2日，被告瑞星公司在其官方网站上发布了标题为《瑞星揭露黑幕：奇虎360给用户装“后门”》（以下简称（《黑幕》））的文章，声称：“360安全卫士在安装进用户电脑时，会私下开设‘后门’，更为可怕的是此‘后门’存在巨大安全隐患。黑客可以利用此后门对系统注册表和用户信息(文件)进行任意操作，例如读取、修改、删除等。” 《黑幕》文章还称：“奇虎给用户安装的后门程序可以用来读取系统文件、隐私信息。”瑞星公司在《黑幕》文章中所描述的测试中所使用的测试软件并非来源于权威的第三方，而是自行编写的软件。
同时，瑞星公司在其客户端软件上，不时出现弹窗，声称：“瑞星揭露免费安全软件黑幕”、“360安全卫士为用户装‘后门’，可能被黑客利用，面临极大风险。”
原告以被告实施商业诋毁的不正当竞争行为为由对其提起诉讼。
二、原告主张
原告认为，被告在《黑幕》一文中所述内容缺乏事实依据，完全属于虚构事实、污蔑原告的行为，构成以商业诋毁进行的不正当竞争。被告的这些言论给原告的良好商誉造成极大损害，使广大消费者对原告产品性能和质量产生怀疑，对该产品今后的发展产生不利影响，致使原告遭受严重的经济损失。因此，原告要求法院判决被告赔礼道歉，并赔偿损失。
三、被告主张
被告认为，其所编写的测试软件可以说明，原告软件确实存在安全问题，其作为安全软件企业，可以进行提示，并非“捏造、散布虚假事实”的行为。
第二部分 法院观点及判决结果
本案经过北京市西城区人民法院一审、北京市第一中级人民法院二审，两级法院在事实认定和适用法律方面观点一致，主要如下：
1. 关于原告是否是本案适格诉讼主体
对此问题，两级法院均认为需要明确两个方面：两者具有竞争关系，且《黑幕》文章是否指向奇虎公司。
一、二审法院均认定：原被告双方存在竞争关系，两者在服务对象、经营范围和内容上存在极大的相似性，因此构成了直接竞争关系的市场主体。
不论业内还是社会公众及广大用户，都会认为《黑幕》文章中“奇虎360”、“360公司”或“奇虎”所指是原告奇虎公司。奇虎公司注册了360.cn域名，且系360安全卫士软件的著作权人和经公安部许可的销售被许可人，以上事实均能证明文章中的若干称呼均是指向奇虎公司。
故法院认定，原告奇虎公司具有合格的诉讼主体资格。
2.被告发表《黑幕》一文是否构成商业诋毁
一审法院认为，被告有权对业内事实进行披露、评论，但应以客观性、公正性及诚实信用为原则，不得曲解或捏造事实，诋毁他人的商业信誉、商品声誉。《黑幕》一文中的内容已经超出了披露事实、发表评论的必要限度，违背了客观性、公正性及诚实信用原则，因此构成不正当竞争。
二审法院补充认定，《黑幕》一文中的判断并非来自于权威机构，使用的措辞超过了陈述事实的范围，对原告商誉造成了不良影响，其散播也非正当渠道和程序，构成商业诋毁的不正当竞争。
3.判决结果
一审法院于2011年5月对本案作出初审判决，认为被告瑞星公司的行为构成不正当竞争，判决被告连续10天赔礼道歉，并赔偿损失。
后被告不服提出上诉，二审法院于2011年11月对本案作出终审判决，驳回上诉，维持原判。
第三部分 案件评析
评析人：
杨安进，北京市维诗律师事务所律师，本案奇虎公司代理人
耿琛，北京市维诗律师事务所实习律师、专利代理人
一、商业诋毁案中的复杂技术问题
本案虽然案由为商业诋毁的不正当竞争，但因双方争议的事实问题属于比较复杂的技术问题，故此类案件的审理中，除了对通常商业诋毁要件的认定外，更重要的是如何认定所争议的技术事实。
1. 一般商业诋毁的认定要件
本案发生于2010年，适用1993年实施的《反不正当竞争法》。该法第十四条规定，“经营者不得捏造、散布虚伪事实，损害竞争对手的商业信誉、商品声誉。”
根据本条的规定，结合《反不正当竞争法》的一般适用要件，商业诋毁行为包括以下构成要件：
（1）主体要件：实施行为的主体为具有竞争关系的经营者；
（2）行为要件：经营者出于不正当竞争目的捏造、散布了虚伪事实；
（3）结果要件：该行为损害了竞争对手的商业信誉、商品信誉。
2. 如何认定技术事实的真实性
本案争议的核心事实是，360安全卫士到底是否存在“后门”，到底是否存在对系统注册表和用户信息进行任意操作的安全隐患。
很显然，该事实并非一眼就能识别，而是需要通过举证和技术分析才能得出结论。
本案中，被告主张其通过自行编写的软件对原告的产品进行所谓“测试”，证明村子上述技术事实。
作为竞争对手，被告的这种“测试”是否符合行业技术规范，对“测试”结果的解读是否专业，是原告需要努力反驳的问题。
同时，原告还需要证明，针对争议的技术事实，客观上到底是什么样。这种让原告“自证无罪”的做法虽然加大了原告的举证负担，但对于真正澄清事实、促使法官建立心证，还是非常重要的。
3. 如何认定对技术事实的评价是否准确、适当
在认定了技术事实后，还涉及到下一个争议：争议文章中对事实所进行的主观评价是否准确、适当。
如果主观评价缺乏事实基础，且带有诋毁性质，则无疑是不准确、不适当的。如本案中《黑幕》一文所使用的“后门”“安全隐患”等语。
实践中，有时即使具备事实基础，也会因主观评价用语不准确、不适当，而构成名誉权侵权或商业诋毁。
尤其是本案中，由于“后门”“安全隐患”等语一方面具有较强的专业性，普通消费者很难自行识别；另一方面，此类用语因涉及消费者核心利益而容易被消费者高度关注，在此情况下，不准确、不适当的主观评价就会引起消费者的重大误会和消费选择，从而给原告造成巨大损失。
2017年新修订的《反不正当竞争法》关于商业诋毁的规定，扩充了商业诋毁类信息的类别，将“虚伪事实”扩展为“虚假信息或误导性信息”，就进一步将技术事实问题和主观判断问题均囊括其中，立法上更显精确。
二、商业诋毁认定中信息发布的主体与渠道
在认定事实本事属于“虚伪事实”的情况下，是否构成“捏造、散布”此种信息而从而损害竞争对手商业信誉，应当结合所在行业的竞争特点、行业消费者受信息影响的敏感程度等综合分析。
本案中，原被告所在的互联网安全行业不同于其他互联网增值服务业，主要特点在于：
一是产品或服务具备较强的排他性。通常而言，互联网用户使用网络安全产品往往只采用一种产品或服务，较少出现同时使用两家或以上产品的情形，这导致行业内部激烈的相互竞争对用户的争取。
二是行业技术性强。用户对于行业内的是否有产品质量的评价标准以及标准如何认知不足，不具备自身对于此类产品/服务的技术评价能力。
三是用户对网络安全问题更加关注。用户对于此类产品的质量信息有更敏感，业内竞争企业的评价对于用户有较大的影响，不同于其他行业中用户对于质量评价有更大的自主能力。
关于信息发布主体方面，二审法院指出，“在国家有关主管机关或具有相应资质的权威机构未对需要运用专门知识进行分析、判断的专业技术问题发表具有科学依据的定论性意见之前，均不应仅凭一己之见即对其他市场主体特别是竞争对手的商业行为或产品质量等问题向社会公众发布具有倾向性的评述。”
关于信息的传播途径方面，二审法院指出，“即使有关市场主体认为其对有关专门问题的判断确有依据，亦应当通过向国家相关主管部门反映等正当的法律程序予以解决，在此之前，以任何方式发布具有明确指向性、倾向性或定论性的，并可能对他人正常的生产经营活动产生不利影响的声明、评述等行为，均应当为法律所禁止。”
三、商业诋毁行为认定中的司法价值取向
被告的瑞星杀毒软件和原告的360安全卫士软件都是在广大用户中具有较大影响力的杀毒软件产品。360安全卫士软件的免费策略改变了杀毒软件行业此前收费杀毒的业务模式，给杀毒软件行业带来了新的变化，在用户普遍欢迎免费模式的同时，长期依赖收费模式的企业会感受到一定的冲击压力。这种对商业模式的颠覆无疑会带来双方激烈竞争乃至产生摩擦。
在此背景下，司法如何应对在行业发生颠覆性变化的情况下而导致的此类争议，涉及到司法价值的选择。
更好的质量、更高的性价比，无疑是应该得到市场和司法鼓励的。毫无疑问，本案的审理法院顺应了这个行业的发展趋势，在裁判时进行了正确的选择。
同时，成熟的市场竞争应该是一种良性竞争，也就是通过改进产品和服务的质量以争夺用户，而不应通过贬损竞争对手的方式获得竞争优势。本案也树立了该行业的一个竞争规则：即使因行业巨变而遭遇再大的市场压力，也不应随意攻击贬损竞争对手。只有这样，才有良性有序的竞争秩序。
特 别 声 明
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杨安进
1993年毕业于华中科技大学（原华中理工大学）应用电子技术专业，工学学士。1998年毕业于中国人民大学法学院，法律硕士。1998年开始知识产权律师执业。2013年被评为北京市“十佳知识产权律师”。
现任北京市维诗律师事务所管理合伙人，律师、专利代理人、商标代理人。曾任国家知识产权战略制定工作领导小组评审专家。现兼任中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁员、域名争议解决中心专家，北京大学、华中科技大学、北京理工大学、首都经贸大学等高校兼职教授。
耿琛
2012年毕业于天津科技大学生物技术专业，理学学士。2017年毕业于北京大学法学院，法律硕士（知识产权方向）。曾在大型央企研究设计院从事专利挖掘、专利申请、专利预警、技术合同审核等工作，具有律师资格和专利代理人资格。
现任北京市维诗律师事务所实习律师。
