原告：北京市宝鼎律师事务所
被告：北京谷翔信息技术有限公司，谷歌信息技术（中国）有限公司
一审法院：北京市海淀区人民法院，（2008）海民初字第26519号
二审法院：北京市第一中级人民法院，(2009)一中民终字第19164号
代理人：杨安进、李艳新，北京市维诗律师事务所律师，代理北京谷翔信息技术有限公司、谷歌信息技术（中国）有限公司
第一部分 案件背景
一、案件背景
“中国抗诉网”是北京市宝鼎律师事务所（简称“宝鼎所”）名下的网站。2008年8月11日，宝鼎所工作人员用谷歌(google.cn)搜索“中国抗诉网”及“抗诉”关键词时，发现搜索结果的链接下部被标记有“该网站含有恶意软件，有可能危害您的电脑”字样，而用百度等其他引擎搜索均无此现象。因此，宝鼎所将被告诉至于北京市海淀区人民法院。
Google作为全球最大的搜索引擎，为了保护广大用户的利益，对于存在恶意软件的网站进行上述提示。Google的此项服务意在防止搜索引擎的用户在无意间访问了存在恶意软件的网站，也帮助提醒这些网站的所有者及时发现自己网站的安全情况。
二、原告主张
原告声称，“中国抗诉网”是其创办的“中国第一家专业抗诉网站”，律所的大部分业务来源于该网站的广告宣传，同时在《北京晚报》、《法治晚报》等媒体投入大量广告宣传费推广该网站。
原告认为，谷歌信息技术（中国）有限公司（简称“谷歌中国公司”）、北京谷翔信息技术有限公司（简称“谷翔公司”）作为google.cn搜索网站的经营管理者，在其搜索结果中对该网站的链接标记“该网站含有恶意软件，有可能危害您的电脑”字样，缺乏依据，其侵权行为损害原告品牌及声誉，造成网站点击率下降，并造成用户误解。
为此，原告要求被告立即停止侵权，移除前述提示，消除影响，并公开在google.cn网站首页赔礼道歉，赔偿经济损失。
三、被告主张
被告谷翔公司、谷歌中国公司认为：
原告网站上确实有恶意代码或软件，相关提示具有事实和法律依据。
google.cn网站网络为了保护搜索引擎的安全及客户安全，注意网站自身的安全才设置这样的提示，是善意的，不会损害原告的声誉。
谷翔公司在收到原告的告知后，及时进行了核对和回复，已尽了网络服务商的义务；前述提示持续的时间很短，不会给宝鼎所造成损失。
第二部分 法院观点及判决结果
1.原告网站在双方争议期间是否存在恶意代码
双方认可其争议的恶意代码专指为存在于中国抗诉网源代码中特定三行代码，即
为证明该代码的性质，法院专门组织专家证人出庭。专家称，“一般来说是被恶意植入的，会引入一些木马，向未知的方向发一些信息”。该代码在被植入后会在客户登陆时自动运行，且删除后对网站本身没有任何影响，而庭审时则无法复原这些链接的指向，因为这些链接存在即时性。
结合案件审理情况及证据，法院认定，中国抗诉网源代码内存在以上三行特定代码，且该特定代码为当时普遍认为是被植入的恶意代码。
2.搜索引擎网站是否有权对网站存在恶意代码进行安全提示
法院认为，谷翔公司的网站google.cn在于为用户提供便捷的信息检索服务，而这种服务应该是健康的、安全的和可靠的。因为信息时代到来之后，像谷翔这样的公司实际上承担了一部分社会公共职能。google.cn此举并不构成特定指向和目的的侵害。况且，在进行相应提示后，google.cn并未将网站屏蔽或是采取其它途径对网站进行实际处置，而是发出通知后协助网站做好相应的检查维护工作。故google.cn因为中国抗诉网确实存在恶意代码而进行相应提示并无不当。
3.判决结果
法院一审驳回原告北京市宝鼎律师事务所的全部诉讼请求。
4.后续程序
一审判决后，原告北京市宝鼎律师事务所提出上诉，被二审法院北京市第一中级人民法院驳回，维持一审判决。
第三部分 案件评析
评析人：
杨安进，北京市维诗律师事务所律师，本案谷歌中国公司和谷翔公司代理人
黄继保，北京市维诗律师事务所律师
一、网络服务商的商业行为与公共管理行为
评述网络服务商责任，不能简单地以商业公司的盈利为一刀切的方式，而要充分考虑不同服务、不同阶段所具有的不同属性，以更准确地确定网络服务商责任。
根据《互联网企业信息管理办法》（国务院2000年制订），互联网信息服务分为经营性和非经营性两类。经营性服务，是指通过互联网向上网用户有偿提供信息或者网页制作等服务活动；非经营性服务，是指通过互联网向上网用户无偿提供具有公开性、共享性信息的服务活动，且承载部分公共管理职能。前者是网络服务商经营以获取利润的商业行为，后者包含了履行社会职能的公共管理行为。
网络服务商实施公共管理行为，这是由于互联网信息传播的特点和网络服务商服务方式所决定的。网络服务商实施诸如承担网络安全监管、内容审查、违法信息阻止、用户信息保护等公共管理行为，是有法律依据和行业规范的。《互联网企业信息管理办法》（国务院2000年制订）第13条规定，互联网信息服务提供者应当向上网用户提供良好的服务，并保证所提供的信息内容合法。《中国互联网行业自律公约（2004）》第9条规定，互联网信息服务者应自觉遵守国家有关互联网信息服务管理的规定，自觉履行互联网信息服务的自律义务：…（二）不链接含有有害信息的网站，确保网络信息内容的合法、健康；……
因此，就本案来说，在原告网站确有有害代码的情况下，被告对即将打开“中国抗诉网”的用户提示该网站存在恶意软件的行为，在性质上是一种履行社会职能的公共管理行为，是为保护用户合法利益、保障网络安全的需要，而并非普通的商业行为，这是本案的关键和逻辑起点。
二、对于存储于第三方的电子数据取证的思考
本案中，原告网站的空间托管于第三方北京息壤传媒文化有限公司，因此，查看该网站源代码信息，需要该第三方的配合。
经被告谷翔公司、谷歌中国公司申请，一审法院对中国抗诉网网站的托管方北京息壤传媒文化有限公司发出调查令，由被告前往该公司对中国抗诉网的网络日志及源代码进行查询。
当被告持法院调查令前往调查时，发现2008年11月5日（第一次开庭时间）之前的网站访问日志已经全部销毁，仅剩该日期之后的日志。因此，从技术上调查、分析该网站源代码中是否存在恶意代码，何时存在，持续多长时间，存在于哪个网页，都成为一个复杂的技术问题。
电子数据作为民事诉讼明确规定的证据形式之一，由于其存在动态性、多样性、易变性等特征，取证相对于一般证据更为复杂和多变。本案中网络日志的调取，特别是被销毁的那部分网络访问日志，对于恶意代码的嵌入时间、来源等事实的查清有着较为重要的作用。北京息壤公司对于所托管的网站，其网页代码编写、网站更新、安全和技术维护等均是由网站所有者/经营者进行，或者由代理商进行，北京息壤公司并不为所托管的网站从事上述工作。
此类案件中，不排除有的原告会故意销毁网络日志，以阻止被告取证，甚至故意在清除了恶意代码之后，将没有恶意代码的网页进行公证取证，对被告进行“栽赃”。如果此类案件中的原告主动进行这些证据破坏行为，将给这些案件的事实调查造成很大困难。
针对此类情形，评析人认为，应该通过行政规章方式，对提供网络空间存储服务的第三方机构，要求其对存储的电子数据有备份功能；对于销毁和破坏的电子数据，能够提供恢复初始状态的技术支持。同时，对于恶意销毁电子数据的当事人，应该推断推定对其不利的事实存在，并按民事诉讼法关于“诉讼参与人伪造、毁灭重要证据”进行相应处罚。
三、网络名誉权侵权的要件分析
名誉权是人格权的一种，指公民依法享有对自己所获得的客观的社会评价，以及排斥其他人侵害的权利。我国民法总则第一百一十条规定，“自然人享有生命权、身体权、健康权、姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权、隐私权、婚姻自主权等权利。 法人、非法人组织享有名称权、名誉权、荣誉权等权利”。
按照民事侵权的通说，构成侵害名誉权的四要件为：受害人确有名誉被侵害的事实、行为人行为违法、违法行为与损害后果之间有因果关系、行为人主观上有过错。名誉权侵权的行为方式主要有侮辱、诽谤等两种方式，并造成了社会评价降低的侵害事实存在。
本案中，被诉行为是用google.cn搜索“中国抗诉网”关键词时，搜索链接下部出现“该网站含有恶意软件，有可能危害您的电脑”字样提示，该行为是否构成侮辱、诽谤等违法行为?
如前述，由于中国抗诉网网站中确实存在恶意代码，google.cn搜索进行恶意软件标识行为，当然不属于“侮辱”或“诽谤”等偏离事实的行为，被告的行为合法合规，主观上并无过错，不符合构成名誉权的构成要件。
退一步讲，由于代码是否属于恶意，往往在技术上也并非毫无争议，因此，就会出现一部分业界专家认为属于恶意代码，但另一部分不认为是恶意代码的情形。在此情况下，搜索引擎进行的此类判断属于对技术事实的技术判断，即使这种判断存在争议，甚至是判断失误，也不应该属于侵犯名誉权问题。
特 别 声 明
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杨安进
1993年毕业于华中科技大学（原华中理工大学）应用电子技术专业，工学学士。1998年毕业于中国人民大学法学院，法律硕士。1998年开始知识产权律师执业。2013年被评为北京市“十佳知识产权律师”。
现任北京市维诗律师事务所管理合伙人，律师、专利代理人、商标代理人。曾任国家知识产权战略制定工作领导小组评审专家。现兼任中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁员、域名争议解决中心专家，北京大学、华中科技大学、北京理工大学、首都经贸大学等高校兼职教授。
黄继保
2006年毕业于中南财经政法大学，获法学硕士学位。自2008年开始律师执业。现任维诗律师事务所合伙人、律师、专利代理人、商标代理人。
