无效请求人：索尼移动通信产品（中国）有限公司
代理人：杨安进律师、徐永浩专利代理人，北京市维诗律师事务所，代理西安西电捷通无线网络通信股份有限公司
本案被专利复审委员会评为2016年度复审无效重大案件之一。
第一部分 基本案情
一、案件背景
2015年6月，西安西电捷通无线网络通信股份有限公司（以下简称“西电捷通公司”）向北京知识产权法院起诉索尼移动通信产品（中国）有限公司（以下简称“索尼移动公司”）侵害其ZL 02139508.X号发明专利。2015年7月，索尼移动公司针对该专利提出了无效宣告请求。该专利涉及我国无线局域网鉴别与保密基础结构（WAPI）核心技术，属于我国WAPI技术的标准必要专利，在中国、美国、欧洲、日本、韩国等国均获得授权。
▲专利技术方案示意图
该专利独立权利要求1：
一种无线局域网移动设备安全接入及数据保密通信的方法，其特征在于，接入认证过程包括如下步骤：
步骤一，移动终端MT将移动终端MT的证书发往无线接入点AP提出接入认证请求；
步骤二，无线接入点AP将移动终端MT证书与无线接入点AP证书发往认证服务器AS提出证书认证请求；
步骤三，认证服务器AS对无线接入点AP以及移动终端MT的证书进行认证；
步骤四，认证服务器AS将对无线接入点AP的认证结果以及将对移动终端 MT的认证结果通过证书认证响应发给无线接入点AP，执行步骤五；若移动终端 MT认证未通过，无线接入点AP拒绝移动终端MT接入；
步骤五，无线接入点AP将无线接入点AP证书认证结果以及移动终端MT 证书认证结果通过接入认证响应返回给移动终端MT；
步骤六，移动终端MT对接收到的无线接入点AP证书认证结果进行判断；若无线接入点AP认证通过，执行步骤七；否则，移动终端MT拒绝登录至无线接入点AP；
步骤七，移动终端MT与无线接入点AP之间的接入认证过程完成，双方开始进行通信。”
权利要求2～14均为其从属权利要求。
二、无效请求人索尼移动公司提交的证据及主张的无效理由
1.无效请求人主张的无效理由包括：
（1）权利要求得不到说明书的支持；
（2）权利要求及说明书的修改超出原申请的记载范围；
（3）权利要求请求保护的范围不清楚；
（4）权利要求不具备创造性。
2.无效请求人关于创造性的具体比对方式包括：
（1）以证据1为最接近的现有技术，与权利要求1的区别特征：
（a）认证过程是针对证书进行的，
（b）MT和AP的证书是由认证服务器AS进行认证的，并主张证据3、证据2分别公开了此两项区别特征，因此无创造性。
（2）以证据2为最接近的现有技术，与权利要求1的区别特征：认证过程是针对证书进行的，主张证据3公开了此区别特征，因此无创造性。
（3）以证据11为最接近现有技术，与权利要求1的区别特征：MT和AP的证书是由认证服务器AS进行认证的，主张证据2公开了此区别特征，因此无创造性。
（4）以证据12为最接近现有技术，与权利要求1的区别特征：MT和AP的证书是由认证服务器AS进行认证的，主张证据2公开了此区别特征，因此无创造性。
三、专利权人西电捷通公司的主张
1.权利要求能够说明书的支持。
专利权人认为“权利要求书应当以说明书为依据”是指权利要求书应当能够从说明书中直接得到或概括得出，该条款强调的是整体“技术方案”而不是个别的技术特征，判断标准是“能够直接得到或概括得到”，请求人标准错误，不能以字面一致为标准。本领域技术人员结合说明书中的技术描述和实施例，容易得出权利要求1的技术方案，因此能够得到支持，同理其他权利要求也能够得到支持。
2.权利要求及说明书的修改没有超出原记载范围。
专利权利人认为是否超范围的标准不仅包括“原说明书（包括附图）和权利要求书的文字或者附图明确表达的内容”，还包括“从原申请公开的信息中直接地、毫无疑义地导出的内容”，仅以两者内容描述不一致即认为修改超范围是不充分的。根据原说明书公开的内容能够导出权利要求1的技术方案，因此没有超范围，同理其他权利要求也没有超范围。
3.权利要求的保护范围清楚。
请求人仅仅提出权利要求1的“步骤四”和“步骤五”的技术特征是否相同的质疑，而没有阐明权利要求1不清楚的具体无效理由。专利权人认为权利要求1中的特征含义明确，特征之间的关联特征清楚，保护范围清楚。
4.权利要求具备创造性。
专利权利人认为请求人所提供的证据发明目的与技术方案与本专利完全不同，各种组合方式也没有公开本专利技术内容，具有创造性。
第二部分 专利复审委观点及判决结果
【决定要旨】
在创造性的判断中，对于涉案专利和现有技术的理解，都应当对技术方案进行整体考量。也就是说，在创造性判断的具体步骤中，不应将整体的技术方案进行割裂，孤立地分析其所包含的技术特征，而忽略了技术方案的整体性，进而影响到对技术特征在整个技术方案中所起作用的判断。
当证据属于从域外网站获得的文章时，应当提交在域外网站下载该文章过程的公证书以对下载内容作证据保全，但载有其下载过程的公证书只能证明公证日可以从互联网下载到该文章，而不能证明该文章在公证日以前真实存在且任何人均能够获得。因此，还需要考虑下载网站是否为国外具有公信力的权威网站（例如政府类网站、知名非政府组织网站、大型科研院所网站、正规大专院校网站、知名商业网站等）、文章上传及修改机制等因素，并结合网站上的相应刊载日期，才能认定是否构成涉案专利的现有技术。
1.证据认定
合议组认为，请求人提交了证据11的公证书原件，履行了相关手续，证据网站是对互联网网站页面按时间进行存档并供用户回溯访问的网站，该网站向全球用户开放，允许用户访问该网站并下载资料，具有较高的公信度，其存档内容构成专利法意义上的公开。网页的抓取存档日期早于本专利的申请日，构成了本专利的现有技术。
合议组认为，请求人证据12中的网站不属于具有公信力的权威网站，请求人亦没有提交能够证明证据12是刊登于公开出版物的有效证据，仅凭该页面的标记和文章首页中的信息，并不能证明该文档的真实性。请求人提交的公证书仅能证明从公证日起可以从互联网下载这篇文章，而该公证日晚于本专利的申请日，因此不能用于评价本专利的创造性。
2.权利要求及说明书的修改没有超出原记载范围
合议组认为，根据说明书记载可以直接地、毫无疑义地确定权利要求1所要保护的技术方案，权利要求1具体限定的相关处理步骤与说明书的描述相一致,申请过程中修改内容没有超出原申请的记载范围。
3.权利要求能够得到说明书支持
合议组认为，权利要求1的步骤特征能够从说明书中直接得到或概括得出，得不到说明书支持的无效理由不成立。并进一步认为，说明书中的“随机数据串”、“附加标识”、“私匙的签名”等特征是一种实现方式的实例，其以现有的技术手段为例进行说明，本领域技术人员可以采用其他方式进行实施。所以权利要求的技术方案可以根据说明书公开内容直接得到或概括得出。
4.权利要求保护范围清楚
合议组认为，根据权利要求1的上下文内容可以直接确定“步骤四”和“步骤五”中“认证结果”都是指认证服务器对证书进行认证后的认证结果，上述特征于本领域技术人员而言是清楚的，不会导致权利要求保护范围不清楚，关于权利要求1不清楚的无效理由不成立。
5.权利要求具备创造性
合议组在分别以证据1、证据2作为最接近的现有技术进行分析时，均认定对比文件与权利要求1的区别特征为：
（a）对比文件未公开双向认证是针对证书进行的；（b）对比文件未公开MT和AP的证书是由认证服务器AS进行认证。并认定上述（a）特征虽然被证据3公开，但（b）特征没有被证据3公开。
合议组在以证据11作为最接近的现有技术分析时，认定证据11与权利要求1的区别特征为：
对比文件未公开MT和AP的证书是由认证服务器AS进行认证。并认定该特征没有被证据2公开。
合议组进一步认定证据2中的“认证服务器110”的作用并非对MT和AP的证书进行认证，与权利要求书中认证服务器AS作用不同，没有公开此特征。
6.审查决定
2016年2月，专利复审委员会做出决定，维持02139508.X号发明专利权有效。
7.后续程序
上述审查决定作出后，索尼移动公司未提起行政诉讼，该决定生效。
第三部分 案件评析
评析人：
一、专利无效程序中域外互联网证据的认定要点
本案中请求人提交的两份域外互联网证据，证据11得到合议组的采信，认定构成现有技术，而另一份证据12合议组认为不具备真实性不予采信。与本案案情一致，现阶段专利无效宣告实践中，对域外网络证据的合法性和关联性不是审查的重点，由于域外网络证据具有域外性、不稳定性和易篡改性的特性，所以审查重点在于域外网络证据的真实性以及公开时间上。
评析人结合本案，认为在无效程序中提交域外互联网证据应注意以下要点：
1.形式真实性问题。主要是指域外网络证据的取得程序要符合《审查指南》相关的要求，《审查指南》第四部分第八章第2.2.2节规定“域外证据是指在中华人民共和国领域外形成的证据，该证据应当经所在国公证机关予以证明，并经中华人民共和国驻该国使领馆予以认证，或者履行中华人民共和国与该所在国订立的有关条约中规定的证明手续”。该条规定了除专利文献等其他域外证据要经过所在国公证、我国使馆认证等程序以作为形式真实性的要件。
评析人认为，由于网络具有的跨国性的特征，针对在我国境内可以获取的上述在域外形成的证据，不必履行如此繁琐的证明程序。事实上，如本案所示，索尼移动公司提交的证据11和证据12并未经过如上述规定的程序，复审委同样认定了相关证据的形式真实性。此类证据如果可以在我国内地能够正常登录并获取，当事人可以直接获取并且办理我国内地的证明手续即可，本案证据12即是如此。对于在我国内地不能正常登陆的网站，可以选择在能够正常登录网站的地区如香港地区办理证明手续，本案证据11即是如此。
2.内容真实性问题。由于域外网络证据的内容是否容易被篡改，这一点主要涉及域外网络证据形成、获取、留存的主体是否具有较强的公信力，是否与请求人和专利权人等利害关系人具有利益关系，对于域外知名网站，其与请求人和专利权人具有利益关系从而协助其对证据内容进行篡改的可能性基本可以排除，内容真实性可以得到确认。如本案中，合议组对于证据11的来源网站认可了其公信力，对于证据12的来源网站并未认可其公信力。因此在此类证据时应当尽量提交从国际知名网站或其他具有较高公信力网站获得的证据。
3.确定公开时间问题。关于互联网证据公开时间的确定，《审查指南》第四部分第八章第5.1节规定“公众能够浏览互联网信息的最早时间为该互联网信息的公开时间，一般以互联网信息的发布时间为准”。根据本条规定，对于网站显示有发布日期的互联网证据，如显示有发布日期的视频、文章、图片等，可以以其发布日期作为互联网证据的公开时间。其他形式可以确认公众能够浏览该互联网信息的，也可以作为公开时间的证据。如本案中，证据11以网站对证据所在网页抓取存档的日期被认定为公开的时间。此外，服务器上记载的时间、网页上记载的时间、日志文件中记载的时间包括网页的上传时间、网页的发布时间、网页内容修改的时间同样可以作为公开的时间。而网页的撰稿时间、网页的上传时间、嵌入Word、PDF文件时间不能作为公开时间。
二、权利要求书能否得到说明书支持的判断
关于权利要求书得到说明书支持，《审查指南》第二部分第二章第3.2.1节的解释为“利要求书中的每一项权利要求所要求保护的技术方案应当是所属技术领域的技术人员能够从说明书充分公开的内容中得到或概括得出的技术方案，并且不得超出说明书公开的范围”。亦即，权利要求书是否能够得到说明书的支持，关键以本领域技术人员能够从说明书公开内容中得到或概括出技术方案为准，不应以说明书的字面描述和权利要求的字面描述是否一致为准。
《审查指南》中将“得到说明书支持”分为“得到”和“概括得出”两种情形。评析人认为，通过说明书“概括得出”技术方案是指通过上位概念或并列方式概括或含有功能性限定的技术特征的权利要求，《审查指南》对此“概括得出”的规则较为详细，现有研究也多关注此种情形。而如本案中权利要求删除说明书中存在的技术特征的情形，不涉及对于说明书技术方案的上位概括等情形，因此不适用“概括得出”的规定。对于能否“得到”技术方案，评析人认为是指权利要求书和说明书内容是否存在“技术上的一致性”，即说明书描述与权利要求书中描述是否通过相同的技术特征解决了相同的技术问题，只要两者采用了相同的技术特征并且解决了相同的技术问题，两者即具有“技术上的一致性”即可以“得到”技术方案。理论上，说明书是对技术方案的充分公开，是专利权人为获取专利权所付出的向社会公开自己技术方案的代价，而权利要求书必须和说明书具有“技术一致性”，才能充分保护公众的信赖利益。因此是否得到说明书的支持需要根据是否具有“技术上的一致性”进行判断，并非请求人所主张的字面一致性。
如何判断是否具有“技术上的一致性”？说明书由于充分公开的要求，通常会详细描述实施过程中所涉及的到的技术细节，这些细节在权利要求书中并非全部体现。因此，评析人认为，可以根据两者是否具有解决相同技术问题的相同的必要技术特征来判断是否具有“技术上的一致性”。本案中字面不一致的“随机数据串”等均非解决MT与AP相互通信问题的必要技术特征，两者必要技术特征相同，因此能够得到支持。
三、权利要求和说明书修改是否超范围的判断
关于“原说明书和权利要求书记载的范围”的含义，《审查指南》第二部分第八章第5.2.1.1节规定“原说明书和权利要求书记载的范围包括原说明书和权利要求书文字记载的内容和根据原说明书和权利要求书文字记载的内容以及说明书附图能直接地、毫无疑义地确定的内容”。最高人民法院在“精工爱普生墨盒案 ”[最高人民法院（2010）知行字第53号]中认为，“原记载的范围”是指所属领域普通技术人员通过综合原说明书及其附图和权利要求书可以直接、明确推导出的内容。只要所推导出的内容对于所属领域普通技术人员是显而易见的，就可认定该内容属于原说明书和权利要求书记载的范围。上述观点区别在于《审查指南》强调了“直接、毫无疑义地”，比最高法院的“显而易见的推导”要严格，但均强调“原记载的范围”应以原申请文件为依据。
在本案中，合议组遵循了“直接、毫无疑义地确定的内容”原则，以说明书记载的整体内容理解技术方案，较为客观全面评价了该专利实际公开的内容，修改没有超范围。
四、创造性判断
1.创造性判断的整体考量
本案的重大案例决定要旨点明了创造性判断中关键点“在创造性的判断中，对于涉案专利和现有技术的理解，都应当对技术方案进行整体考量。也就是说，在创造性判断的具体步骤中，不应将整体的技术方案进行割裂，孤立地分析其所包含的技术特征，而忽略了技术方案的整体性，进而影响到对技术特征在整个技术方案中所起作用的判断”。
本案中索尼移动公司对创造性的判断较为典型地体现了割裂式比对方式。以证据1为例，证据1涉及无线通信网络搭建与运营管理的技术，其解决的技术问题是减轻运营商大量建设无线接入点的成本负担，又能满足用户个性化需求，公开的技术方案是“包含公共接入点和个人接入点的通信系统及该通信系统的建设方法”，其技术效果是减少了运营商的投资成本、用户可以在宽服务区内使用该通信系统。证据1并不涉及MT接入无线局域网安全问题，与本案专利相比，技术领域、所要解决的技术问题、技术方案及技术效果均不相同，证据1属于一般性的现有技术（即A类文件）。而索尼移动公司从证据1的不同段落、跳跃式的引用了部分技术特征，这种比对方式不仅容易歪曲证据1公开的技术内容，而且还涉及“事后诸葛亮”式拼凑。
2.创造性判断的技术启示
对于对比文件是否存在技术启示的认定，《审查指南》第二部分第四章第3.2.1.1.(3)节规定，“下述情况，通常认为现有技术中存在上述技术启示：（iii）所述区别特征为另一份对比文件中披露的相关技术手段，该技术手段在该对比文件中所起的作用与该区别特征在要求保护的发明中为解决该重新确定的技术问题所起的作用相同”。因此，权利要求的技术特征被对比文件公开，不仅要求该对比文件中包含有相应的技术特征，还要求该相应的技术特征在对比文件中所起的作用和该技术特征在权利要求中所起的作用相同。
本案中，对比文件虽然有“用户终端”、“接入点”、“认证服务器”等技术特征，但这些技术特征在对文件中所起的作用仅为传统作用，并不涉及无线局域网网接入安全问题。例如证据2中的“认证服务器”是控制用户接入有线局域网LAN上的权限，与本专利中认证服务器认证MT和AP证书的作用并不相同，因此并不存在技术启示。
3.不同的时间节点对创造性判断的影响
站在案件审理时的时间节点来看，无线局域网已经成为普遍使用的技术。然而，回到本案专利申请时间来看，2002年全球互联网还处于发展阶段，当时互联网主要以有线方式通信，无线局域网还没有普遍应用，而对于无线局域网安全的关注及研究少之又少。时间节点的差距，客观上带来了人们对相同技术完全不同的认知和评价，尤其在互联网通信领域，技术更新迭代迅速，进一步加剧了这种认知差距，判断时间越是在后，将会无形中降低专利的创新贡献。
现有的创造性判断规则中，并没有针对判断时间节点的特别规定，虽然有“事后诸葛亮”的规则，但并不能解决时间节点导致的对发明创造贡献的降低作用，创造性判断时应当以申请日的时间节点评价。
特 别 声 明
上述内容仅代表作者本人观点，不代表北京市维诗律师事务所的任何意见或建议。未经本所书面授权，不得转载或使用上述内容。转载时，需注明作者以及来源于北京市维诗律师事务所网站。
杨安进
1993年毕业于华中科技大学（原华中理工大学）应用电子技术专业，工学学士。1998年毕业于中国人民大学法学院，法律硕士。1998年开始知识产权律师执业。2013年被评为北京市“十佳知识产权律师”。
现任北京市维诗律师事务所管理合伙人，律师、专利代理人、商标代理人。曾任国家知识产权战略制定工作领导小组评审专家。现兼任中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁员、域名争议解决中心专家，北京大学、华中科技大学、北京理工大学、首都经贸大学等高校兼职教授。
徐永浩
1997年毕业于延边大学理工学院机械系，工学学士。精通韩语。曾长期在LG等合资企业从事产品设计研发等技术职务。2008年开始至今一直从事专利申请、专利无效、专利侵权的代理工作。
任北京市维诗律师事务所合伙人。
耿琛
2012年毕业于天津科技大学生物技术专业，理学学士。2017年毕业于北京大学法学院，法律硕士（知识产权方向）。曾在大型央企研究设计院从事专利挖掘、专利申请、专利预警、技术合同审核等工作，具有专利代理人资格。
现任北京市维诗律师事务所实习律师。
