—评析吴小秦诉陕西广电网络传媒（集团）股份有限公司捆绑交易纠纷案
评 析 | 杨安进 王晓珊
编 辑 | 任文佑
通信服务提供商一般因其自身特殊的性质，在市场准入、市场份额、经营地位、经营规模等要素上具有优势地位，而被认定为在某一特定的市场中占有支配地位。并且，通信服务提供商在提供电信服务时，往往将多种服务组成套餐向客户提供，这种商业模式可能触犯《反垄断法》第十七条第五项之规定，构成法律所禁止的搭售行为。
那么，组合销售到底是属于侵害消费者自主选择权、知情权的行为，还是属于违反反垄断法的行为？企业在设计组合销售商业模式时应当考量哪些因素，以避免被认定为反垄断法所规制的搭售行为呢？
本文通过评析吴小秦诉陕西广电网络传媒（集团）股份有限公司捆绑交易纠纷案，来回答上述问题。
法院审判要旨
1.作为特定区域内唯一合法经营者，在市场准入、市场份额、经营地位、经营规模等各要素上均具有优势，可以认定该经营者占有市场支配地位。
2.具有市场支配地位的经营者即使存在两项服务分别收费的例外情形，但如果不告知普通消费者有分别购买的权利，致使普通消费者仅有形式上的选择权，而没有实质上的选择权，也应当认定为构成反垄断法所禁止的搭售。
案件背景
最高人民法院（2016）最高法民再98号，本案例为最高人民法院指导性案例第79号案例。
1.2012年5月10日，吴小秦其前往陕西广电网络传媒（集团）股份有限公司（以下简称广电公司）缴纳数字电视基本收视维护费得知，该项费用由每月25元调至30元，吴小秦遂缴纳了3个月费用90元，其中数字电视基本收视维护费75元、数字电视节目费15元。之后，吴小秦获悉数字电视节目应由用户自由选择，自愿订购。吴小秦认为，广电公司属于公用企业，在数字电视市场内具有支配地位，其收取数字电视节目费的行为剥夺了自己的自主选择权，构成反垄断法所禁止的搭售，故诉至法院，请求判令：确认被告2012年5月10日收取其数字电视节目费15元的行为无效，被告返还原告15元。
广电网络称吴小秦对收视电视节目有完全的选择权，所收取吴小秦的5元增加了17套电视节目，且其提供的节目套餐，实质上是同一商品的不同数量组合，不属于搭售商品。
2.陕西省西安市中级人民法院于2013年1月5日作出（2012）西民四初字第438号民事判决：确认陕西广电网络传媒（集团）股份有限公司2012年5月10日收取原告吴小秦数字电视节目费15元的行为无效；于判决生效之日起十日内返还吴小秦15元。
3.陕西广电网络传媒（集团）股份有限公司提起上诉，并在二审中提供了五张票据的原件，由此证明广电公司在5月10日前后，提供过每月25元的收费服务。陕西省高级人民法院于2013年9月12日作出（2013）陕民三终字第38号民事判决：1.撤销一审判决；2.驳回吴小秦的诉讼请求。
4.吴小秦不服二审判决，向最高人民法院提出再审申请。最高人民法院于2016年5月31日作出（2016）最高法民再98号民事判决：1.撤销陕西省高级人民法院（2013）陕民三终字第38号民事判决；2.维持陕西省西安市中级人民法院（2012）西民四初字第438号民事判决。
争议焦点
1.广电网络将数字电视付费节目费与数字电视基本收视维护费捆绑一起收费的行为，是否构成反垄断法所禁止的搭售行为呢？
2.两个套餐捆绑销售的行为，是应由消费者权益保护法规制，还是应由反垄断法规制？
法院观点
一、陕西省西安市中级人民法院一审判决观点
本案中，广电网络在与吴小秦进行市场交易时，未向吴小秦告知其有相关电视节目服务的选择权，而直接要求吴小秦缴纳包含数字电视基本收视维护费和数字电视付费节目费在内的全部费用，实际上是将数字电视基本收视服务和数字电视付费节目提供服务捆绑在一起向吴小秦销售，且以其在陕西省境内有线电视传输服务市场上的支配地位迫使吴小秦接受数字电视付费节目提供服务，违反了吴小秦的意愿。
吴小秦因为广电网络的市场支配地位而不得不接受上述不合理条件，因此广电网络的行为属于反垄断法所禁止的搭售或者附加其他不合理交易条件的行为。
广电网络并未对其搭售或者附加其他不合理的交易条件的正当性提供任何证据，仅仅主张其有责任向用户提供更多的电视节目，有权在基本收视节目之外进行收费，以保障网络的正常维护和升级。广电网络当然可以在基本收视节目之外提供增加节目服务并收取费用，但是增加节目服务的提供不能违反反垄断法。广电网络的上述主张不能构成其进行搭售或者附加其他不合理交易条件的正当理由。
因此，应该认为广电网络实施了反垄断法所禁止的搭售或者附加其他不合理的交易条件行为。
二、陕西省高级人民法院二审判决观点
搭售行为之所以违法，是由于其对市场竞争秩序的妨碍，规制搭售行为的立法目的之一便是维护购买者的选择权。现实生活中，两种以上商品的组合销售并不少见，这种销售方式，可能构成搭售，也可能是正常的组合销售行为。单纯的组合销售行为并不为法律所禁止，如果组合销售可以使消费者获得比单独购买更经济的商品或服务，消费者也不一定会拒绝该销售行为。只有当组合销售违反了消费者的意愿，且令消费者由于经营者的支配地位无从另行选择时，才会构成反垄断法所禁止的搭售行为。
对单买商品或服务的选择权是否存在，是区分搭售与正常组合销售行为的关键要素。该选择权不是不同组合销售方式之间的选择，而是单独销售与组合销售之间的选择。在本案中，广电网络在销售时并未采取不分别销售的方式，不仅提供了组合服务，也提供了基本服务，存在两种以上的选择，尤其是其中的基本收视维护费实行的是政府定价，而事实上同一时间段也存在过单独购买的交易，意味着消费者可以不选择组合销售的商品，选择权本身是存在的。选择权既然存在，就不符合搭售行为的构成要件。而搭售行为不能认定，也就无需再延伸地判断该销售行为是否是反垄断法需要规制的没有正当理由的搭售行为。因此，本院认为，广电网络的销售行为并未构成反垄断法所规制的没有正当理由的搭售，不能判定该公司存在滥用市场支配地位的行为。因此，广电网络对吴小秦的销售行为，并不构成反垄断法所禁止的搭售行为。
同时，选择权是否存在与选择权如何行使是两个完全不同的法律问题。并非所有对选择权造成影响的行为都能够适用反垄断法进行规制。如果广电网络在向吴小秦提供服务时，并未如实告知尚有基本服务可以选择，导致消费者对消费项目和价格产生误判，侵犯的是吴小秦的知情权等其他权利，应当适用消费者权益保护法或合同法进行保护，而非适用反垄断法进行规制。而该问题属另一法律关系，举证责任与适用法律亦与本诉不同，故本案中不予着重关注。
三、最高人民法院再审判决观点
1.关于本案诉争行为是否违反了反垄断法第十七条第五项之规定
反垄断法第十七条第五项规定，禁止具有市场支配地位的经营者没有正当理由搭售商品或者在交易时附加其他不合理的交易条件。鉴于广电公司作为陕西境内唯一合法经营有线电视传输业务的经营者，陕西省内唯一电视节目集中播控者，一、二审法院在查明事实的基础上认定在有线电视传输市场中，广电公司在市场准入、市场份额、经营地位、经营规模等各要素上均具有优势，占有支配地位，并无不当。
关于广电公司在向吴小秦提供服务时是否构成搭售的问题。虽然广电公司在二审中提交了其向其他用户单独收取数字电视基本收视维护费的相关票据，但该证据仅能证明广电公司在收取该费用时存在客户服务中心说明的套餐之外的例外情形。因此，存在客户服务中心说明的套餐之外的例外情形并不足以否认广电公司将数字电视基本收视维护费和数字电视付费节目费一起收取的普遍做法。二审法院认定广电公司不仅提供了组合服务，也提供了基本服务，证据不足，应予纠正。因此，现有证据不能证明普通消费者可以仅缴纳电视基本收视维护费或者数字电视付费节目费，即不能证明消费者选择权的存在。二审法院在不能证明是否有选择权的情况下直接认为本案属于未告知消费者有选择权而涉及侵犯消费者知情权的问题，进而在此基础上，认定为广电公司的销售行为未构成反垄断法所规制的没有正当理由的搭售，事实和法律依据不足，应予纠正。
根据本院查明的事实，数字电视基本收视维护费和数字电视付费节目费属于两项单独的服务。在原审诉讼及本院诉讼中，广电公司未证明将两项服务一起提供符合提供数字电视服务的交易习惯；同时，如将数字电视基本收视维护费和数字电视付费节目费分别收取，现亦无证据证明会损害该两种服务的性能和使用价值；广电公司更未对前述行为说明其正当理由，在此情形下，广电公司利用其市场支配地位，将数字电视基本收视维护费和数字电视付费节目费一起收取，客观上影响消费者选择其他服务提供者提供相关数字付费节目，同时也不利于其他服务提供者进入电视服务市场，对市场竞争具有不利的效果。因此一审法院认定其违反了反垄断法第十七条第五项之规定，并无不当。吴小秦部分再审申请理由成立，予以支持。
2.关于一审法院适用反垄断法是否适当
被告的上述行为违反了反垄断法第十七条第一款第五项关于‘禁止具有市场支配地位的经营者从事没有正当理由搭售商品，或者在交易时附加其他不合理的交易条件的滥用市场支配地位行为’，侵害了原告的合法权益。原告依照《最高人民法院关于审理因垄断行为引发的民事纠纷案件应用法律若干问题的规定》，提起民事诉讼，请求人民法院依法确认被告的捆绑交易行为无效，判令其返还原告15元。”因此一审法院根据吴小秦的诉讼请求适用反垄断法进行审理，并无不当。
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最高人民法院（2016）最高法民再98号
北京市维诗律师事务所律师杨安进、实习生王晓珊认为：
（一）消费者权益保护在《消费者权益保护法》《反垄断法》《反不正当竞争法》中的差异
《消费者权益保护法》《反垄断法》《反不正当竞争法》的立法目的中都包含保障“消费者的合法权益”，消费者究竟怎样选择请求权基础，维护其合法权益呢？回答这一问题，必须准确理解上述三部法在消费者权益保护方面的不同之处。
一般而言，《消费者权益保护法》侧重于保护消费者在选择与采购商品服务过程中的权益。例如，消费者在采购商品时候要获得人身安全方面的保护，获得真实信息，不得被强买强卖等。《反不正当竞争法》《反垄断法》侧重于保护消费者在事实上是否有选择权。
以本案为例，经营者在推销组合销售的服务时候完全可能遵循《消费者权益保护法》义务，为消费者提供信息服务、安全保障服务、质量服务等等。但是，由于消费者没有选择权，他实际上无法拒绝这类商业模式而付出更多金钱代价，这对消费者而言仍然是不公平的。后者将接受《反不正当竞争法》《反垄断法》的检验。
对于消费者而言，如果其在消费过程中受到明显的歧视或者人身财产安全受到明显威胁时候，可以选择诉诸消费者权益保护法机制。
另一方面，消费者无论所享受的服务是否合格，如果其所采购的商品和服务明显不等值且没有选择权时候，也可以诉诸《反垄断法》《反不正当竞争法》机制。这种情形往往产生于竞争秩序的扭曲，需要消费者从市场秩序角度举证证明选择权丧失，从而维护其合法权益。
我们还要看到，《消费者权益保护法》有其局限性，只保护“生活消费”，而为生产目的的采购并不能诉诸保护。如果经营者在采购原材料等活动中受到损害，其只能诉诸《反不正当竞争法》《反垄断法》等竞争法机制。
（二）组合销售何以接受《反垄断法》审查？
从企业合规角度来看，组合销售要接受《反垄断法》审查而不是《消费者权益保护法》审查。这就产生疑问：为什么它产生竞争法风险而不是消费者权益保护法风险呢？
组合销售的确会影响消费者权益，当经营者选择将毫不相关产品组合一起销售时候，消费者的成本会显著提高。
但是，法律预设这样的前提：如果某一企业在市场占有率较低时，不太可能选择组合销售这种缺乏竞争力的模式。这是因为，在市场经济背景下，消费者可供选择的同类商品或者服务很多，如果某一企业贸然选择组合销售模式且显著增加消费者成本，消费者完全可能寻找替代商品或者服务。
但是，如果企业具有垄断法上的市场支配地位，上述情况就会发生变化。这就是本案提及的“选择权”丧失。由于某企业垄断某一产品或者服务的市场，消费者丧失选择权，该企业就可能滥用市场支配地位，不合理采用组合销售等模式损害消费者合法权益。消费者由于缺乏选择权，不得不选择这种损害自身权益的消费模式。
上述比较对企业合规建设有着重要意义。企业在制定销售策略时候首先考虑其在市场中的地位，不同规模的企业面临的合规风险来源完全不同。对于不具有市场支配地位企业而言，其法律风险更多来自于《消费者权益保护法》，此时企业要关注产品的质量等内容，为消费者提供安全的产品与服务。但是，对于具有市场支配地位企业而言，其法务风险不只是来源于产品服务的质量等因素，还可能来自于其销售策略、宣传方式等等，因为这类企业要承担额外的竞争法义务。
（三）企业在设计搭售模式时需要考虑的因素
在知识产权等无形财产或者服务交易中，组合销售可以充分利用各类知识产权的价值，实现知识产权的规模效应，故有一定的正当性。
但是，如果这类组合销售妨碍市场竞争、严重侵犯消费者的选择权等，就可能触犯反垄断法的规定，引发法律风险。企业在设计组合销售商业模式时候，需要考量以下内容：
1.本企业在相关市场中所占据的份额
一般认为，《反垄断法》中“搭售”行为要求企业在相关市场中处于支配地位。对于那些行业内重点企业来说，在设计组合销售时候需要格外慎重。不过，并不是企业市场占比高就一定构成法律上的支配地位。在反垄断执法中，执法机关通常会界定相关商品市场与相关地域市场。
在我国，法律界一般使用“假定垄断者测试”的方法界定相关市场，即：在假设企业处于支配地位语境下，通过调整需求端分析其对市场的影响。有时候，法律界也会调整供给端来分析市场变化。
企业可以结合产品或者服务最直接影响的市场为基准，根据上述方法分析所处的市场地位。如果企业处于市场支配地位，在设计组合销售时候需要格外谨慎，除非这一销售系涉案产品或者服务交易所必须，一般不适宜采用组合销售模式。
2.要充分保障消费者的选择权
无论企业是否处于市场支配地位，保护消费者的选择权都是非常重要的。即使企业没有市场支配地位，如果在组合销售中违背消费者意愿强行搭售，也很可能要承担侵犯消费者权益的责任。
因此，企业在组合销售时候要明确告知消费者产品或者服务的内容以及收费方式，当消费者拒绝部分产品或者服务时候，企业一定要为消费者提供符合其要求的服务。
同时，搭售本身并不必然违法，只有那些扰乱市场秩序、侵犯消费者权益的搭售才是违法的。反垄断执法要保持足够的谦抑性，尊重企业对商业模式的选择；在司法诉讼中，法院应为企业证明搭售行为正当性提供足够空间，保障企业经营自主权。企业应在涉及反垄断的行政执法或诉讼中积极争取合法空间。
3.搭售商品的正当理由
搭售行为对市场竞争的影响并非全然是反面，法院在对搭售行为进行违法判断时,也考虑搭售有无正当理由。因此，企业如果能够证明其搭售行为具有“正当理由”，就能作为对其搭售行为违法性的抗辩。该“正当理由”可以体现在如下两个方面：
其一，基于技术创新。如果企业的搭售能够实现产品、服务在技术和功能上的实质性飞跃，那么该搭售行为就可以免于反垄断法的规制。这是出于鼓励企业技术创新、推动行业技术一体化发展的考量，因而当企业经过发展具备一定的竞争力时，就不应再享受此种优惠政策。
其二，基于保证商品质量和性能。如果企业能够证明其他替代品无法在结卖品上使用或者应用到结卖品上会使其本身质量受损、性能下降，而结卖品与搭卖品的组合销售能够保证商品的质量和性能，对市场效益和消费者福利产生积极效应，则企业的搭售行为不违法。
评析人简介
杨安进，北京市维诗律师事务所执行合伙人、律师、专利代理师
（yanganjin@wisweals.com）
王晓珊，北京市维诗律师事务所实习生 （wangxiaoshan@wisweals.com）
联系电话：010-68118098
相关法律规定
《反垄断法》（2007年修正）
第十七条 禁止具有市场支配地位的经营者从事下列滥用市场支配地位的行为：
（一）以不公平的高价销售商品或者以不公平的低价购买商品；
（二）没有正当理由，以低于成本的价格销售商品；
（三）没有正当理由，拒绝与交易相对人进行交易；
（四）没有正当理由，限定交易相对人只能与其进行交易或者只能与其指定的经营者进行交易；
（五）没有正当理由搭售商品，或者在交易时附加其他不合理的交易条件；
（六）没有正当理由，对条件相同的交易相对人在交易价格等交易条件上实行差别待遇；
（七）国务院反垄断执法机构认定的其他滥用市场支配地位的行为。
本法所称市场支配地位，是指经营者在相关市场内具有能够控制商品价格、数量或者其他交易条件，或者能够阻碍、影响其他经营者进入相关市场能力的市场地位。
相关案例
案例1：原告李卫国诉被告中国电信股份有限公司陕西分公司、中国电信股份有限公司西安分公司垄断定价及捆绑交易纠纷一案【西安市新城区人民法院（2015）新民初字第02733号民事判决书】
2012年12月23日，李卫国为其位于银河坊小区的住宅安装了电信宽带，缴纳入网设备费300元，宽带开户费80元。李卫国称其在为银河坊小区内的住宅安装宽带时，被告知除电信宽带外其他运营商的宽带无法接入，且必须使用电信提供的中兴ZXHNF660光纤猫，其遂前往各市场进行咨询，又被告知各省的入网许可证有所差异，只能用电信提供的中兴ZXHNF660光纤猫，故其认为陕西电信、西安电信在办理宽带业务时，违背交易人意愿强制搭售光纤猫，属于垄断行为。法院认为本案中，西安电信作为电讯企业，属于公用企业性质，但公用企业并不意味着必然在相关市场内具有支配地位。一般而言，提供入网宽带的经营者是在提供一种基础设施，即提供与线路相关的电信设施。随着市场经济的不断发展，宽带入网市场有不同主体互联网接入服务企业开展竞争，因此西安电信是否具有市场支配地位，应根据相关事实与法律进行判定。考虑到西安电信在西安地区互联网接入服务市场上是否具有市场支配地位的事实并非以常态化存在，具有变动的可能性，西安电信在相关市场内是否具有能够控制提供入网宽带的价格、数量或者其他交易条件，或者能够阻碍、影响其他经营者进入相关市场能力的市场地位，本案并无充分的证据证明，故本院无法根据市场结构和竞争状况的具体情况，认定西安电信在西安地区互联网接入服务市场内具有支配地位。法院最终以公用企业并不必然在市场上占有支配地位为由将当事人的诉讼请求予以驳回。
