庞正中律师 金诚同达律师事务所
杨安进律师 北京市维诗律师事务所
民法的一个基本价值取向是尊重人类的合法劳动成果。对于作为体力劳动成果的有形财产，有物权法、合同法等予以保护；而对于脑力劳动的成果，尤其象作品这样的无形财产，由于其固有属性，因而专门制定了著作权法等法律进行调整。在实际生活中，对作品的保护是以规定财产性权利的行使的方式进行的。随着人类社会的发展，作品的内容和形式不断发生变化，法律的调整也将随之发生变化，但是，对人类合法劳动成果的保护将始终是这些法律调整的终极目的。
二十世纪以来，尤其是近年来，对作品产生法律上影响的重大因素之一莫过于数字化技术的发展。以半导体技术为基础的计算机技术以及国际互联网的普及与发展，使作品的传统法律保护面临前所未有的新问题和挑战。
一、作品的数字化和数字化的作品
关于作品的构成要件，不是本文讨论的重点。我国《著作权法》采取了列举和排除的方法予以限定，美国《1976年版权法》将其界定为“目前已知的或以后发展的，固定于任何有形表现媒体中的作者的独创作品”。《保护文学艺术作品的伯尔尼公约》第2条对作品的定义采用了概括和列举的方式，强调作品“不论其表现形式或方式如何”，都受保护。综合立法部门和学术界的观点，作品的构成要件似可归纳为：一是具有特定的独创性的内容；二是具有一定的有形表现形式，包括技术上的表现形式和形象表现形式。
1、作品的数字化
关于数字化，非技术的专家似乎很难给出确切定义，虽然大家都能理解它的意义；但是，数字化似乎更多体现于作品的存在和表现方式，较少牵涉到作品的内容。
作品的数字化通常是利用数字化技术，将传统媒介上的作品移植到数字化媒介中，如文章的数字化录入，绘画、图纸的扫描，以及口头作品的数字化录入等。作品经数字化以后，将以特定形式存在于磁介质上，但内容并未改变，只是内容的技术表现形式发生了变化，由原来的文字、线条、色彩等表现形式转化为磁介质上的代码化符号序列。但是，这样的代码化符号并不真实地贮存于磁介质中，而是表现为当计算机等装置读取时出现脉冲电信号。但是这些脉冲电信号就是法律上的代码化符号在磁介质上的固定、存在的有效方式。
一般来说，仅是对作品进行数字化移植后形成的磁介质作品并不单独构成一个新的作品，因为它缺乏作品的一个重要构成要件：独创性。虽然著作权法中对作品独创性的要求不同于相对于已有作品的创造性，即著作权法中的作品并不要求与已有作品不同或具有先进性，但对作者创造性劳动的要求是一样的，即作品必须是作者独立自主的原创产物，而利用计算机设备对已有作品进行数字化输入不符合“原创”的要件，因而不属于法律意义上的作品。数字化只是作品的存在和表现形式之一，不影响作品的独创性，正如不管将一篇文章用墨水写于纸上还是用油漆书于石碑上，都只是一件作品。当然如构成书法作品的另当别论。
对作品进行数字化并不是绝对不享有著作权，也有例外的情形，如数字化编辑。将文章、绘画等进行数字化编辑，可以产生一个新的编辑作品。认识到数字化只是作品的存在和表现形式之一，不影响作品的独创性，则可以很清楚地理解，数字化编辑与其他方式的编辑并无二致。
很多数据库就是作品的数字化或数字化编辑。但如果数据库的内容只是对单纯事实的罗列或对自然客观现象的收集，其排列形式上也是此前众所周知的，没有创新性，则不应享有著作权利，如以笔画为序收集的姓氏电话号码簿，以拼音为序收集的某一地区公司名录等。
作品的数字化或数字化编辑通常也要花费很大的劳动，需要购置一些设备，但这些并不是构成作品的因素。正如美国最高法院法官Blackmun在1991年关于两个电话公司就地址名录的著作权纠纷判决中所说的，著作权法的原始目的本不是报答作者的劳作，而是促进科学艺术的进步。仅仅对作品进行数字化可以说只是简单的体力劳动，其劳动成果可以受物权法等法律的保护（如经录入后形成的磁盘或光盘，劳动者可对其享有合法的物权），但不属于著作权法的保护范围。正如同一个未经原作者同意的翻译、编辑（包括一些数据库），劳动者并不能享有作品的权利，但只要其不对劳动成果主张著作权，则其对劳动成果的物质实体是享有合法的物权的。只有经原作者同意后，他才享有无形财产的权利。
所谓著作权法的原始目的不是报答作者的劳作，与民法尊重人类的合法劳动成果的基本价值取向并不矛盾，而是在个人利益与公众利益之间取得一种平衡，达到社会利益的合理分配。
2、数字化作品
数字化作品是指其创作时就是以数字化形式存在的作品，如直接在计算机上创作的文章、绘画，计算机程序中由符号化指令或语句序列自动转化成的代码化指令序列，以及设计的网页等。
鉴于数字化只是作品的一种存在和表现形式，因此，数字化作品只要具有法律规定的独创性，则当然属于著作权法中的作品范畴，受著作权法保护。
需要注意的是，一个以数字化方式存在的作品，如果仅仅停留在数字化的存在方式而不显示出来供人阅览（如文章、绘画、网页），或由计算机等装置来执行，则由于这种存在方式本身是不能供人来阅览或执行的，那么这样的存在方式对人是没有任何意义的。这样，数字化作品对人的实质的意义在于其显示或执行的结果。数字化作品的作者真正关心的实际上也只是这些结果，而不关心其作品在磁介质中到底会以怎样的电脉冲的形式表现或存在着。这就关系到数字化作品的“显示权”问题。关于这个问题，美国佛罗里达州地方法院法官Schlesinger在1993年关于花花公子公司与某BBS经营商的网上著作权纠纷案的判决中说，显示权的概念是很宽泛的，包括图像在屏幕或其它表面上以任何方式的投影，图像的电子发射或其他传输，图像在阴极射线管上的显示，或在其他类似的与信息储存还原系统相联的显示设备上显示。未经许可将上述显示通过计算机系统等进行传输、传播、移植等都是侵犯“显示权”的。美国对计算机程序的屏幕显示、用户界面实行谨慎的保护。通过上述案例我们可以看出，美国司法实践对非计算机程序的数字化作品的显示权保护是比较彻底的。对于计算机程序的显示权的保护比较谨慎，是考虑到计算机程序的具有作品和实用工具相统一的特性，形式和内容有时难以精确区分，为促进软件的进步，避免法律保护思想、构思，从而态度上比较谨慎。
由于数字化作品的上述特性，加上其数字化的存在形式与显示之间往往存在密切的因果关系和对应性，因此，对数字化作品（包括作品数字化以后）的保护应重视“显示权”的保护。
但是，对“显示权”上的保护并不是唯一途径，也并不必然是有效途径。由于作品的显示和内容之间并不完全是必然的直接的因果关系，中间存在一些或然因素。如同一作品，在其它条件不同时，可能有不同的显示；而独立的不同作品，尤其是美术作品，在显示上有可能是相同的。在有些情况下，作品可能并不表现为显示结果，如程序的一段。因此，对作品显示权的保护还应综合考虑其他因素，才能真正保护著作权。
关于数字化作品的存在和表现形式，如何才算具有著作权法规定的固定的有形表现形式，这是个不容易界定的问题。笔者认为，只有作品的存在足够持续和稳定，能够供人们阅览、复制或以其他方式传播，而不是瞬间易变或消逝的，才算是具有固定的有形表现形式。因此，在计算机系统的操作过程中一些临时形成的不稳定的文件不能称为作品。而在互联网上动态传播中的作品也不具备固定有形表现形式，不是作品，除非传播的结果能固定下来。保存于计算机软盘、硬盘及RAM中的作品，是具有固定形式的作品。
二、数字化与作品的使用
作品自创作完成之后还是封闭的，只有作者自己知道。无论是为了促进科学艺术的进步，还是作者为了自身利益的实现，都需要将作品公之于众，这就包括对作品的使用。使用的一个重要特征和目的就是向不特定的公众传播作品。使用的方或包括复制、发行、出版等。由于数字技术，尤其是网络技术的出现和发展，使得作品的使用遭遇新的法律争议。
著作权法赋予作者的权利的实质核心内容是确保作者对作品的控制权。因此，任何未经作者许可，违背作者意愿使用作品，都是对作者权利的侵犯。只是在某些法定的情况下，法律将这些使用者赦免于侵权范围之外，免于承担民事责任（如强制许可、合理使用等）。
如前所述，数字化只是作品的存在和表现形式之一，只是介质的差异，没有本质的差异。因此，一个人将他人存在于纸介质或其他介质上的作品以数字化方式输入计算机系统，这当然构成对作品的复制。在不同的物质技术手段和条件下，复制的方式可能不一样，但是都不能改变其复制的特性。复制品并不能单独构成一件新的作品，其原因就在于只改变了作品要件中的表现形式这一要件，而对独创性内容这一要件未作改变。
因此，如果一个人将他人作品以电子邮件或BBS等系统发送出去，或传统媒体将作品制作联结到网络上，都构成对作品的复制。在这种情况下，网络系统经营者的计算机系统中往往也存在作品的数字化复制件，只是在前一种情况下，复制是由电子邮件或BBS用户复制后，再通过系统自动复制到网络系统经营者的计算机中。而只要这些经营者明知、并且能控制这些自动复制系统，则亦应视为这些经营者也进行了作品的复制。这并不能理解为网络经营者只是向公众提供了“复印机”，因为他们还同时有意识地为自己复制了备份，这与自己复制并无两样。所以，如果网络经营者对上载的作品毫无控制，则其行为性质与上载者无异。
当网站自身提供了作品的数字化复制件（包括由用户上载的复制件），可以供不特定的公众阅览、下载时，即是为这些公众提供作品的复制件，属于对作品的发行行为，无论这种提供是免费的还是收费的。因为这时候在用户自己的计算机系统内往往已自动生成了复制件，只要用户愿意，即可得到复制件。
出版单位将享有出版发行权的作品数字化后上网，供大众阅览、下载，属于在磁介质上对作品进行新的复制和发行，属于作品的另一版本，理当属于新的作品出版发行行为。
至于网络经营者在自己的网站上建立其他网站的镜像，用户通过该其他网站接触作品，则应视用户的复制件是从哪个网站拥有或控制的计算机系统中获得，则该网站经营者属于作品复制件的发行者。
由此可见，网络技术的普及发展虽然给传统法律常来一些新问题，但是就著作权领域而言，只要认识到数字化只是作品的存在和表现形式之一，则并不会给传统法律概念带来很多疑惑。毕竞互联网只是信息交流的另一种工具，能产生可捉摸的物质世界的变化结果，撇开其技术层面，从法律上而言，并不是捉摸不定的。
在互联网用户通过网站以电子邮件BBS等方式未经授权复制、传播他人作品时，网站经营者应承担怎样的责任。在这种情况下，网站经营者似乎并未直接参与复制和传播，只是提供了“复印机”。如果此时使网站经营者免于承担责任，则由于直接上载者通常身份难以查清，这势必造成侵权行为的泛滥，使作者的权利完全失去保护。因此，这时候应由网站经营者承担第三方责任。因为网站经营者对这种侵权行为虽未直接参与，甚至并不知晓，但其为他人提供了必要的侵权条件，因此只要网站经营者能够控制这些系统从而控制侵权行为的发生，并且能直接或间接从侵权者的行为中获得利益，在这种情况下发生了网络用户的侵权行为，就应当认定网站经营者具有过错，应承担相应的责任。
三、关于在互联网上侵犯著作权的几个法律问题的认识
国际互联网技术的发展使得人类获得信息的欲望得到极大满足。一方面，它使得信息的多向流动更加广泛、快捷；另一方面，由于信息的提供者和接收者身份的不特定性，从而使得互联网上信息的流动可能更加无序。
人类对于互联网的使用尚处于较粗浅的阶段，作为人类的工具，互联网对人类生活的影响还在很大程度上取决于人类自己生活方式的变化，以及技术的发展。信息流动的无序以及技术上的缺陷将制约人类对互联网的应用，并将导致新的法律问题。
新工具的出现都将对人类生活产生影响，人们也都将不停地为之立法。好的立法应该在对工具的充分应用和有效控制之间取得平衡。人们对因互联网而产生的法律问题的认识，在本质上应该与传统信息交流工具，如电话、电视、报刊等出现时情况一样。
国际互联网作为工具，并不是人们所经常描述的那样无边而虚幻，而是在相应的硬件和软件的支持下，实现信息流动的真实平台，并由真实存在的主体负责运营。在这些信息驳杂、迅速的流动中，网站是信息流的节点，实现信息的产生、流入和流出。没有这些节点的存在，互联网的工具性就不能实现。
因此，在讨论互联网的法律问题时，应以网站的运营商为中心进行分析，尤其是按照信息源的分类进行分析。每个网站提供的信息来源主要包括两个方面：一是网站自身提供的，包括网站建立的其他站点的镜像；二是由不特定的网络用户提供的。
对于在互联网上侵犯著作权的有关法律问题的认定，也应遵循这样的思路，结合著作权法的现行规定进行分析。
1、关于侵权主体与责任的承担
应该说，这个问题并不是著作权侵权特有的问题，而是整个互联网应用中需要解决的问题。这些问题的解决，最终将取决于技术的进步。
在当前阶段，与传统信息交流工具相比，各国对互联网的控制相对较弱，这既有经济上的原因，也有技术上的原因，但都出现了控制逐步增强的趋势。在互联网上发生的侵权事件，主体主要涉及网络运营商和网络用户。在侵权主体必然存在的情况下，问题就在于能否通过相应的证据手段予以确认。
网络运营商的责任问题已在上文提及，这里需要强调的是，除开网络运营商直接实施的侵权行为，在侵权人身份能明确指证时，如果还要求运营商承担连带或部分责任，似乎就增大了运营商的风险。笔者认为，这时主要应看运营商对于在网上流动的相关信息是否负有法定的控制、审查义务。如果不负有这样的义务，则运营商应当免责，正如电信业务运营商不对利用电话通话进行的侵权行为承担责任一样。
事实还证明，网络用户真实身份的确定，依靠用户注册是不可行的，因为无人能控制注册信息的真实性，依照当前的技术手段，甚至确定侵权人所使用的计算机都是不容易的。但是，如果用户注册与相应的真实法律信息相联系，特别是在实行存款实名制后的银行卡号码和密码等信息，则问题就可以解决。但这可能遇到互联网的普及应用受限制的问题。不过，在可能泛滥的侵权行为和网络运营商的商业利益之间，保护权利人的利益是重要的，虽然对互联网发展的阻碍也可能影响国家或者公众利益。
在这种情况下，由网络运营商承担全部或部分侵权责任，是在运营商、权利人以及公共利益之间取得的平衡。网络运营商为身份不能确定的人提供了实施侵权行为的条件，并放任侵权行为的发生，则承担相应责任也是合乎法理的。运营商的利益可在承担责任的方式上予以考虑。
2、关于侵权行为发生地
这里只讨论由身份不能确定的网络用户直接实施侵权行为时的情况，因为由网络运营商实施的侵权行为，其侵权行为地往往容易确认。
根据在网上实施著作权侵权行为的性质，复制行为应是侵权行为的起点，也是主要体现方式。因此，侵权行为地应以复制行为发生地为准。复制行为发生地应以实际完成复制工作的的地点为准，既不是实际侵权人实际复制行为发生地(如粘贴或数字化输入的地点)，也不是侵权作品在网上传播或被人阅览的地点，而应该是他人阅览时复制行为发生的地点。根据目前的技术状况，这些复制行为一般实际在网络运营商的服务器内开始进行读取、复制和传输，因此，以该服务器的存放地为侵权行为发生地较符合实际。
但是，当在诉讼中确定管辖法院时，是否可以适用诉讼法中侵权行为地法院管辖，则应视其管辖是否符合侵权行为地管辖的立法宗旨，即是否更有利于查清案件事实，而不应生硬套用。
3、侵权结果的判断
在网络上侵权作品的传播不同于纸介质侵权作品的发行。纸介质侵权作品的发行往往数量比较确定，虽然可能不容易查清，但往往能通过一些旁证等获得关于侵权数额或损失数额的大致范围。然而网络上侵权作品的传播则不易确定这些因素。
应该说，凡是有可能登录阅览的地方，都是侵权作品可能传播到的地方。但这些传播显然不能等同于传统的发行。而且，虽然从技术上可以确定侵权作品的点击数量，但同样不能将此等同于传统的销售。因此，网络上侵权结果的判断将完全不同于传统的著作权侵权判断方式，有赖于全新的立法。
笔者认为，网络侵权结果的判断，应综合考虑以下因素：点击侵权作品的数量，作品当前的发行量，作品已经实现的经济利益的情况，侵权行为对权利人经济利益影响情况等。
由此可见，与传统著作权侵权相比，网络上著作权侵权在权利的性质、侵权行为性质的法律认定等事项上并没有太大区别。但是，在侵权主体的认定，侵权结果的判断上，有赖于技术的进步或新的立法。
（完成于2000年8月）
主要参考文献：
1、《中国民法学-知识产权》 刘春茂 主编 中国人民公安大学出版社 1997
2、《知识产权法概要》 阿瑟.R.米勒、迈克尔.H.戴维斯 著 周林、孙建红、张灏译 中国社会科学出版社 1998
3、http://www.findlaw.com网站美国联邦最高法院判例选
4、《知识产权法的经济分析》 刘茂林著 法律出版社 1998
